STS, 8 de Octubre de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 39 de Madrid instruyó procedimiento abreviado con el núm. 48 de 1991 contra Lina , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que, con fecha 13 de mayo de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: El día 12 de febrero de 1990 la acusada Lina , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó en el departamento de paquetes del Establecimiento Penitenciario de Preventivos Hombres Madrid-I un paquete conteniendo ropa y unas zapatillas, dirigido al interno Pedro Jesús , novio suyo. Efectuado el correspondiente cacheo de los elementos del envío, por el funcionario de prisiones, se halló en el interior de una zapatilla, una sustancia que analizada resultó ser hachís con un peso de 2,4 gramos que la acusada quería hacer llegar al interno, consumidor de la misma.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Lina como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor y multa de 51.000.000 de pesetas sufriendo en casode impago veinte días de arresto sustitutorio con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Dése a la sustancia intervenida el destino legal.

Firme esta resolución propóngase al Gobierno Indulto parcial de la pena impuesta, conforme a lo reseñado en el fundamento de derecho de la presente resolución. Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Instructor. Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en su caso, habrá de interponerse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional por la acusada Lina , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de la acusada Lina , lo basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho a la presunción de inocencia que garantiza el art. 24.2 de la Constitución Española . Breve extracto de su contenido: Se formula el presente motivo de recurso por entender, dicho sea con los debidos respetos y siempre en términos de defensa, que la Sala Sentenciadora ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de mi representada al condenarla como autora responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 344 y 344 bis a) núm. 1 del Código Penal , a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 51.000.0000 de ptas., sin que a lo largo del proceso se haya propuesto y practicado prueba de cargo alguna que desvirtúe la presunción de inocencia de mi representada, principio consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española ; 2.° Al amparo del art. 5.°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho a un proceso con todas las garantías a que se refiere el art. 24.2 de la Constitución Española . Breve extracto de su contenido: Se formula el presente motivo de recurso por entender, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, que tanto el funcionario de prisiones a la hora de proceder al cacheo o registro del paquete en el que supuestamente se encontraba la sustancia intervenida, así como el del Juez de Instrucción, han producido graves limitaciones a las garantías procesales previstas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y exigidas por la Constitución, hasta el punto de constituir una vulneración del derecho de mi representada a un proceso con todas las garantías, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española ; 3.° Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho a la presunción de inocencia que garantiza el art. 24.2 de la Constitución Española . Breve extracto de su contenido: Se formula el presente motivo de recurso por entender, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, que la Sala Sentenciadora ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, garantizado en el art. 24, apartado 2.° de la Constitución Española , al condenar a mi representada, Lina , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, en base a pruebas que no debieron surtir efecto alguno en el proceso, de conformidad con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse vulnerado en su obtención el derecho a un proceso público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus tres motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de septiembre de 1993.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso interpuesto por Lina lo es al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho a la presunción de inocencia que garantiza el art. 24.2 de la Constitución Española . La plasmación del derecho a la presunción de inocencia en el precepto constitucional antedicho, torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto informador de la actividad de los Tribunales, vinculando, a tenor de la prescripción del art. 53 de la Carta Magna , a todos los Poderes Públicos y, por ende, al judicial, cual reitera y destaca el art. 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 . Tales reflejos legales dotan al principio de presunción de inocencia del rango y la significación de norma directa, invocable como garantía constitucional, en razón a la fuerza impositiva que le es ínsita. Su efectividad a través del estadio casacional, encuentra hoy, tras la promulgación de referida Ley Orgánica, la referencia ofrecida por el art. 5.4 de la misma.

Ha de entenderse salvaguardado el principio cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a caboen su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación «en conciencia» - art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. No correspondiendo a este Tribunal realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase, sin perjuicio de la limitada depuración arbitrada por la vía del art. 849.2, de la Ley Procesal. Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional penal - art. 117.3 de la Constitución -, en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías procesales.

No puede decirse que el Tribunal sentenciador no haya contado con una plataforma probatoria sobre la que montar sus conclusiones incriminatorias. Obra en la causa el parte del funcionario de prisiones que recibió el paquete entregado por la acusada con destino al interino Pedro Jesús , sus declaraciones en el Juzgado y en el acto del juicio oral (fols. 1, 2 y 11 y acta del juicio), la ocupación de los 2,4 gramos de hachís y su posterior análisis en la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo (fol. 13 y 19). La Sala sentenciadora, valorando el resultado probatorio, razona sobre la culpabilidad de la encausada y su alegación de que el paquete en cuestión le fue entregado por un amigo de su novio, ignorando que pudiese contener el hachís que se dice intervenido. Se llega en virtud de todo ello a la razonable conclusión de ausencia de error y que Pilar conocía la existencia de la sustancia y se proponía hacerla llegar al destinatario del paquete. Las apreciaciones de la Sala, correspondientes a las atribuciones reconocidas por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no son arbitrarias, ilógicas ni absurdas. El derecho a la presunción de inocencia ha de entenderse enervado y el motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se articula el segundo de los motivos, por violación del derecho a un proceso con todas las garantías a que se refiere el art. 24.2 de la Constitución Española . En particular se cifran aquéllas en el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico ( art. 9 de la Constitución Española), al respeto a la ley (art. 10), al derecho de igualdad ante la Ley (art. 14), al derecho a la libertad y a la seguridad (art. 17) y al derecho a la tutela efectiva (art. 24.1 ). En definitiva garantizándose el derecho de defensa y el derecho a la interdicción de toda indefensión.

Por el funcionario de prisiones encargado de la recepción y control de los paquetes entregados con destino a los internos se dio cumplimiento a las prescripciones del art. 103 del Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 120/1981, de 8 de mayo , según el cual la recepción de paquetes dirigidos a los internos se hará previa comprobación del documento de identidad de quien lo deposita, a quien se pedirá relación detallada del contenido, haciéndose en el libro de registro las anotaciones correspondientes. Una vez practicada la anotación -se consigna en el párrafo tercero-, se procederá a un minucioso cacheo de todos los elementos integrantes del paquete o envío. El testigo referido manifestó el cúmulo de paquetes que se produce debido al volumen de internos, lo que motivaba que la operación de cacheo se dilatase dos o tres horas, teniendo antes que pasar aquellos por rayos X. Tan pronto se detectó la sustancia tóxica se formuló el parte reglamentario al Jefe de Servicios del Departamento de paquetes (f. 2). El Director del Establecimiento se dirigió al Juzgado de Instrucción de Guardia dos días después (f. 1).

Existe, pues, una ordenación reglamentaria al efecto que torna inaplicable las disposiciones de los arts. 576 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El registro de papeles y efectos a que proveen tales preceptos viene referido a aquellos de que se encuentra en posesión la persona investigada, irrumpiéndose en la esfera de su intimidad. El supuesto que no nos ocupa parte de objetos o efectos de los que el sujeto se desprende y hace entrega en el Centro Penitenciario para que se hagan llegar al interno destinatario, sabedor el remitente del ejercicio de «control y registro de los paquetes destinados a los internos» encomendado a los funcionarios de prisiones. No se prescribe la necesaria presencia de los interesados en la operación antedicha. En el penúltimo párrafo del art. 103 citado, y ante el evento de artículos y objetos cuya entrada no se autorice, se prevé la adopción de medidas ante la no estancia de los remitentes en las proximidades del establecimiento. Fue, pues correcta la actuación del funcionario de prisiones y normal la labor investigadora del Juzgado, inexistente la conculcación de preceptos constitucionales y procesales que se acumulan y citan. El motivo debe desestimarse.

En el tercer motivo, igualmente con la invocación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se atribuye a la sentencia haber violado el derecho a la presunción de inocencia que garantiza elart. 24.2 de la Constitución Española , al haberse condenado a la recurrente como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, en base a pruebas que no debieron surtir efecto. Se reiteran argumentos ya expuestos en precedentes motivos, insistiéndose en la falta de presencia de la remitente del paquete. Ya se han recogido las razones de ello y, desde luego, aquélla pudo permanecer en el Centro y no ausentarse, cual hizo, al tiempo de efectuación del registro.

Ante la índole del motivo, y atendiendo a la voluntad impugnativa puesta de manifiesto, esta Sala se halla autorizada para abordar el tema relativo a la procedencia de subsumir la conducta de la acusada en el subtipo agravado del art. 344 bis a) 1.°, en vez de considerarla incardinable en el tipo genérico del art. 344, ambos del Código Penal . Los gramos de hachís contenidos en el paquete no llegaron a introducirse en el establecimiento penitenciario al ser descubierta dicha sustancia en las dependencias de control de aquél. La cuestión estriba en precisar si el fracaso del plan trazado por la acusada determina la configuración del delito, en la modalidad agravada de que se ha hecho mérito, en grado de frustración, o, simplemente, consumada la figura general de posesión de droga con fin de tráfico -tráfico es la donacióndeviene inaplicable la agravante específica concebida de introducción de droga en establecimiento penitenciario. Se trata, esta última, de una circunstancia objetiva por razón de lugar -señala la Sentencia de 10 de octubre de 1986- que no permite una interpretación extensiva, y si esta finalidad no se consiguió no cabe tenerla en cuenta por la mera intencionalidad perseguida, quedando subsumida en la configuración delictiva de la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer su consumo. Las más modernas Sentencias de 26 dé marzo y 28 de noviembre de 1992 señalan que, tomando en consideración el dato de que no se puede construir un delito de tráfico de drogas consumado y una frustración de la modalidad agravada, lo procedente es destruir este último subtipo penal y mantener el tipo básico al que la ley asocia. Procede, en consecuencia, la estimación del motivo.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de precepto constitucional, con estimación de su tercer motivo, desestimando el primero y el segundo, también interpuestos por infracción de precepto constitucional, por la acusada Lina ; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 13 de mayo de 1992 , en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales, con devolución del depósito que constituyó en su día. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.-Ramón Montero Fernández Cid.- Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a ocho de octubre de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 39 de Madrid, en el procedimiento abreviado núm. 48 de 1991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra la procesada Lina , de veinticuatro años de edad, hija de no consta y de no consta, natural de Madrid y vecina de Madrid, estado casada, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de mayo de 1992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Procede dar por reproducidos íntegramente e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.Segundo: Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por esta Sala.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos segundo al cuarto de la sentencia recurrida en tanto no contradigan cuanto se expone en la sentencia rescindente.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública descrito y penado en el art. 344 del Código Penal , referido a sustancia que no causa grave daño a la salud.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Lina como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor multa de 500.000 ptas. con arresto sustitutorio de cincuenta días caso de impago, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

Manteniéndose y dándose por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.-Ramón Montero Fernández Cid.- Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.