STS, 23 de Enero de 1993
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| ECLI | ES:TS:1993:10450 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 141.-Sentencia de 23 de enero de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Delito de tenencia ilícita de armas. Sentencia. Nulidad. Tutela judicial efectiva. Principio
non bis in ídem.
NORMAS APLICADAS: Arts. 5, 12, 238 y 240 LOPJ; art. 24 CE; art. 53 CP; arts. 666, 678; 884 y 954 LECr .
JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS de 4 de febrero de 1977, 7 de mayo de 1981, 19 y 30 de mayo de 1987, 26 de marzo, de 1990.
DOCTRINA: Si el principio non bis in idem se viola cuando un mismo hecho se sanciona como
infracción penal y como una de carácter administrativo, «con mayor razón habrá de entenderse
infringido como tal doble sanción ha sido impuesta por la jurisdicción penal por unos mismos
hechos».
En la villa de Madrid, a veintitrés de enero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado don Gaspar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Lucena Fernández Reinoso.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 19 de Madrid instruyó sumario con el núm. 114 de 1983 contra Gaspar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad que, con fecha 30 de mayo de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «1.° Resultando probado que al procesado Gaspar , mayor de edad, de conducta no informada y sin antecedentes penales, le fueron encontradas en su domicilio sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 , de esta capital, dos armas que por éste eran poseídas hacía poco tiempo: Una pistola marca "Star" modelo "H" con el número de fabricación limado, circunstancia ésta desconocida por el procesado, recámara para cartuchos del 7,65 por 17 "Browning» (7,65 mm) conteniendo su cargador seis de ellos, y una escopeta de cañones recortados. El referido Gaspar carecía de licencia y de guía para su pertenencia, y las armas se encontraban en perfecto estado de funcionamiento».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Gaspar como responsable en concepto de autor material y directo de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 254 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión menor con sus accesorias correspondientes y al pago de las costas».
Posteriormente, ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa núm. 39/1983, por un delito de robo y tenencia ilícita de armas, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 16 de Madrid, contra Gaspar , se dictó Sentencia de fecha 16 de enero de 1991, declarada firme por Auto de fecha 10 de abril de 1991 , que contiene los siguientes: «Hechos probados: a) Sobre las 12,10 horas del día 29 de diciembre de 1982, dos individuos no determinados penetraron en la sucursal del Banco Hispano Americano sito en la calle Bravo Murillo de esta capital, portando uno de ellos una escopeta de cañones recortados y otro una pistola, y obligaron a los empleados y clientes de dicha entidad bancaria a ponerse contra la pared, esgrimiendo frente a ellos las armas aludidas, apoderándose de esa forma de 657.300 ptas., con las que se dieron a la fuga, sin que se hayan recuperado hasta la fecha. No se ha acreditado suficientemente que el procesado Gaspar tuviera participación en los hechos descritos, b) Con motivo de la detención, el día 12 de febrero de 1983, del procesado Gaspar , le fue ocupado, en el domicilio que habitaba, sito en la DIRECCION000 , núm. NUM000 de esta capital, y en el interior de una bolsa de plástico ubicada en el armario de su dormitorio, una escopeta de caza con cañones y culatas aserradas, calibre 12/70, con el núm. de fabricación limado en culatas y cañones, apreciándose en el guardamanos el núm.
58.477, y cartuchos para su uso, así como una pistola marca "Star", calibre 7,65 mm., con el número de fabricación limado, y un cargador conteniendo seis cartuchos del mismo calibre y cinco sueltos. Ambas armas estaban a la disposición del procesado, quien carecía de guía de pertenencia y licencia de uso, no acreditándose que fueran empleadas en los hechos descritos en el apartado a) ni que Gaspar fuera el autor de las alteraciones y borrados que dichas armas presentaban».
La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Gaspar , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y abono de las costas de este juicio por mitad, y le debemos absolver y le absolvemos del delito de robo con intimidación a entidad bancaria de que venía acusado. Dése a las armas intervenidas el destino legal correspondiente. Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Aprobamos el auto de insolvencia dictado por el Instructor.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Gaspar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado basa su recurso en el siguiente motivo único (primero) de casación: Por infracción de ley en base al art. 283.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 240.2 de la citada LÓPJ , por infracción de precepto constitucional núm. 24, párrafo 1.°, de la Constitución Española , por infracción del principio de tutela efectiva judicial, ya que mi representado ya fue condenado por estos mismos hechos. Infracción del principio non bis in ídem.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento de la vista prevenida se celebró la misma el día 12 de los corrientes con asistencia de la Letrado recurrente doña Miriam Vergara. quien mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal que apoyó el mismo.
Fundamentos de Derecho
El motivo único del recurso se articula sin cita alguna de precepto procesal de apoyo, alegando la vulneración de los arts. 238.3.° y 240.2.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como del art. 24.1 de la Constitución en cuanto el mismo establece el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ha de indicarse en primer y decisivo término que esta ausencia de invocación formal carece de toda virtualidad a los efectos previstos en el art. 884.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto el efecto irradiante propio de los derechos fundamentales establecido en el art. 53.1 de la norma fundamental del Ordenamiento jurídico español aparece expresamente aplicado a esta materia en el art. 5.4 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial , al establecer que «será suficiente para fundamentarlo (el recurso de casación)la infracción de precepto constitucional».
Y el motivo lo que alega es que sobre unos mismos hechos -ocupación en el domicilio del procesado ahora recurrente en la DIRECCION000 , núm. NUM000 , de una escopeta de caza con cañones recortados y culatas aserradas, calibre 12/70, y una pistola marca "Star" calibre 7,65 mm.- recayeron dos condenas: a) La ahora recurrida, que como tal no es firme, b) Otra, muy posterior, la núm. 24/1991, de 16 de enero, dictada por la Sección Sexta de la misma Audiencia Provincial de esta capital, la que sí alcanzó firmeza a través del auto a su vez firme cuya certificación obra unida al rollo de sustanciación del recurso que ahora se decide.
Si se prescindiera -lo que obviamente es absurdo e ilegal- de la CE, la legalidad ordinaria conduciría al fracaso esta impugnación. De un lado, porque no fue cuestión tratada en la instancia ni como artículo de previo pronunciamiento ( art. 666.2.° de la LECr ) ni como medio de defensa tras su desestimación (art. 678 de la misma), y de otro lado, porque ello en todo caso tendría que haberse efectuado en el proceso cronológicamente posterior al presente. Sin embargo, los principios de preclusión y eventualidad, más propios por lo demás del proceso civil que del penal, impiden la aplicación formalista de los indicados preceptos procesales, y así en fecha bastante reciente, en la Sentencia de 26 de marzo de 1990, esta Sala tuvo ocasión de advertir, por una parte, que si el principio non bis in ídem se viola cuando un mismo hecho se sanciona como infracción penal y como una de carácter administrativo, con mayor razón habrá de entenderse infringido cuando tal doble sanción ha sido impuesta por la jurisdicción penal por unos mismos hechos y, de otra parte, que si pese a existir esa anómala situación (la tramitación de dos causas por los mismos hechos), la cuestión de la prevalencia de una sentencia debe ser resuelta bien mediante el recurso de casación cuando alguna de las sentencia es susceptible de tal o haciendo uso del recurso de revisión al amparo de una interpretación amplia del art. 954.4.º de la LECr , permitida por las sentencias de 4 de febrero de 1977, 7 de mayo de 1981 y 19 y 30 de mayo de 1987.
La aplicabilidad de la anterior doctrina al caso que ahora se decide es plena, y por ello, sólo mediante su simple invocación podría darse por cerrada la fundamentación. Sin embargo, únicamente a título corroborativo, convendría añadir algunas notas explicativas. Y así: 1.ª Es nota básica y esencial de la jerarquía judicial que ésta se manifieste no como un poder de mando, sino como una competencia de derogación. Con mucha antelación la fórmula aparecía en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 , ahora textualmente reproducida, más de un siglo después, por el art. 12.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , al expresar que «no podrán los Jueces y Tribunales corregir la aplicación o interpretación del Ordenamiento jurídico hechas por sus inferiores en el orden jerárquico judicial, sino cuando administren justicia en virtud de los recursos que las leyes establezcan.» 2.ª Como necesaria consecuencia, si una resolución ha alcanzado firmeza o ha cobrado inderogabilidad judicial (conviene recordar la fórmula que para la cosa juzgada se dijo por autorizadísimo procesalista alemán en orden a que consistía en la «validez judicial de una pretensión como jurídicamente fundada o infundada»), la única revisable en virtud de un recurso no excepcional, aunque sí extraordinario, como el de casación, es la sentencia no firme. Porque una sentencia recurrible no es más que una situación jurídica interina en cuanto sometida a pendencia resolutoria. Y como tal deviene el único campo operativo de la expresada posibilidad derogatoria.
En consecuencia, procede la estimación del recurso en aplicación de los citados arts. 238.3.° y 240.2.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y declarar la nulidad de todo lo actuado en la causa en que se dictó la sentencia ahora recurrida y no sólo de ésta, por cuanto en otra causa se sancionó de manera ahora no revisable el hecho objeto de enjuiciamiento en aquélla.
Se declara la nulidad de todo lo actuado en la causa en que se dictó la sentencia ahora recurrida, debiendo proceder el Tribunal de Instancia a su archivo. Y se declaran de oficio las costas de este recurso.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.- Joaquín Delgado García.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
