STS, 3 de Octubre de 1992

Ante la Sala Cuarta, de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Territorial de Madrid, se ha seguido el recurso núm. 1.713/84, promovido por doña Olga , y en el que ha sido parte apelada el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacia y don Pedro , sobre la autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Mazuecos (Guadalajara).

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 1987, en la que aparece el fallo, que dice así: "Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contenciosoadministrativo, interpuesto por la representación de doña Olga , contra la resolución dictada por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 19 de julio de 1984, resolviendo en alzada la pronunciada con el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guadalajara en 5 de julio de 1983, por medio de la cual acordó conceder autorización para la instalación de una oficina de farmacia en Mazuecos (Guadalajara) a favor de don Pedro y dejando sin efecto el nombramiento a favor del Sr. Simón anteriormente designado. Sin imposición de costas.»

La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "1.° El presente recurso jurisdiccional tiene por objeto impugnar el acuerdo adoptado por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 19 de julio de 1984, recaído en alzada de la dictada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guadalajara, en fecha 5 de julio de 1983, por medio de, la cual se acordó conceder autorización para la instalación de una oficina de farmacia de Mazuecos (Guadalajara) a favor de don Pedro y dejando sin efecto el nombramiento a favor Don. Simón anteriormente designado. 2° La cuestión de fondo planteada se centra en determinar si el acuerdo adoptado está ajustado a Derecho y en su consecuencia si procede o no la designación del farmacéutico para la localidad indicada, apareciendo como hechos acreditados en autos antecedentes, cuyo conocimiento es necesario para resolver este recurso: 1), que, según pone de relieve la recurrente entre otros particulares de su escrito de demanda, la recurrente es farmacéutica titular del partido de Almoguera, provincia de Guadalajara, con oficina de farmacia abierta al público en la indicada villa, cabecera del partido farmacéutico y que, además, se integra por los municipios de Albares, Mazuecos y Drieves, con una población total, según el censo del 31 de marzo de 1983, de 2.376 habitantes, a los que hay que añadir los 691 habitantes de Yebra, municipio fusionado e integrado en dicho partido a partir del 6 de marzo de 1980, y con oficina de farmacia propiedad de farmacéutico en ejercicio libre; la aludida variación de la situación, derivada del aumento de farmacéuticos tras las nuevas promociones, comienza a producirse sólo dos o tres años después de la fecha de instalación de la recurrente, creándose una presión en los respectivos colegios ante las reivindicaciones planteadas por aquéllos exigiendo soluciones, y una vez cubiertas las plazas de titulares vacantes en el medio rural, como en el caso de la veintena mencionadas en la provincia de Guadalajara, los Colegios Provinciales comienzan a adoptar soluciones que, en puridad, se circunscriben a unas autorizaciones para pequeños municipios de medio rural: a) desde el punto de vista teórico se trata de conciliar un triple juego de intereses, el de la sanidad farmacéutica, es decir, el interés público; el interés de los farmacéuticos ya establecidos, y el de los nuevos farmacéuticos; b) en la práctica, el criterio adoptado en clara vulneración de la vigente legislación sobre el cupo de habitantes-farmacia, prescinde del primero y tercero de los intereses señalados, y respecto del segundo, sacrifica a los más débiles en beneficio de los considerados intereses más dignos de protección, coincidentes con los de aquellos que tienen una posición más sólida y que, precisamente, ostentan el poder de decisión, es evidente que mientras se vayan abriendo farmacias en el medio rural, las grandes farmacias del medio urbano no se verán afectadas; 2) en la contestación a la demanda la representación de don Pedro , farmacéutico al que se concede la farmacia por el Consejo en el acuerdo recurrido, manifiesta, entre otros extremos, que con fecha 21 de marzo de 1983 el licenciado don Pedro dirigió al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guadalajara escrito solicitando autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Mazuecos (Guadalajara), acompañando la documentación que figura unida al expediente administrativo; con fecha 8 de abril de 1983, se presentó petición suscrita por el farmacéutico don Simón , propietario en ejercicio de una oficina de farmacia en Ager (Lérida), para la autorización de una farmacia, en Mazuecos; abierto un plazo de quince días para la admisión de nuevas solicitudes, se presentó un escrito de fecha 5 de abril de 1983, anterior, por tanto, a la presentación de la solicitud de don Simón , de doña Olga , farmacéutica con oficina de farmacia abierta en Almoguera, en el que formulaba oposición a la solicitud de apertura de farmacia en Mazuecos por formar parte este municipio del partido farmacéutico de Almoguera, del que la Sra. Olga es titular, y contar este partido ya con dos farmacias establecidas, una en Yebra, y la otra en Almoguera, la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guadalajara, en sesión celebrada el día 5 de julio de 1983, adoptó acuerdo concediendo autorización para la instalación de una oficina de farmacia en Mazuecos, por obtener mayor puntuación en el baremo de méritos, al farmacéutico don Simón , contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guadalajara, de 5 de julio de 1983, que concedió prioridad para la instalación de una nueva oficina de farmacia en Mazuecos a don Simón ; fue interpuesto recurso de alzada por la recurrente ante el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que, en su reunión del pleno de los días 13 y 14 de marzo de 1984, acordó estimar el recurso, dejando sin efecto el Acuerdo del Colegio Provincial y, consecuentemente, denegó al Sr. Simón la autorización solicitada, concediéndosela, en su lugar, al recurrente; el Consejo General en su reunión del pleno de los días 10 y 11 de julio de 1984, desestimó el recurso de reposición interpuesto por doña Olga contra acuerdo del mismo Consejo General, resolviendo el recurso de alzada interpuesto por la recurrente, confirmando íntegramente el acuerdo recurrido, en su virtud; el recurrente procedió a la apertura de la farmacia una vez agotada la vía administrativa, contra el acuerdo del Consejo General dictado en reposición, doña Olga deduce el presente recurso contencioso-administrativo; 3) el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en orden a los razonamientos aducidos a favor de la designación efectuada, pone de relieve que, aunque la resolución combatida se califique asimismo como provisional, lo cierto es que adoptó de forma definitiva la decisión sobre cuál de los solicitantes tenía más derecho a la concesión de la autorización pretendida, aunque la ejecución de tal acuerdo quedara supeditada a la designación del local y a que éste reuniera las condiciones exigidas por la normativa aplicable, por lo que resultan rechazables los razonamientos que respecto de la admisión del recurso hace la farmacéutica personada en el expediente, con la pretensión de que se inadmita el reseñado recurso de alzada, tanto por la razón apuntada como por la improcedencia de aceptar su petición de que se deniegue tanto a uno comoa otro solicitante, pues no se aprecia fundamento alguno que impida la autorización para instalar una oficina de farmacia en Mazuecos, localidad que carece de ella. 3.° Que examinadas detenidamente las presentes actuaciones, expediente unido a las mismas, hechos antecedentes relatados y preceptos aplicables a la cuestión debatida, la Sala considera ajustado a Derecho el acuerdo 3.065 recurrido en atención a los siguientes razonamientos: 1) que en el expediente de apertura de oficina de farmacia para el municipio de Mazuecos (Gua-dalajara) estaban interesados como solicitantes don Pedro , licenciado en Farmacia, con DNI NUM000 , domiciliado en la calle DIRECCION000 , núm. NUM001 , de Ibros, provincia de Jaén, instancia del 21 de marzo de 1983, y don Simón , licenciado en Farmacia, con DNI NUM002 , domiciliado en Ager, provincia de Lérida, instancia de 8 de abril de 1983; que, permaneciendo expuestas quince días las instancias en el tablón de anuncios del Colegio, no hubo ningún otro farmacéutico solicitante, y sí fue presentada una comunicación de fecha 5 de abril de 1983, de doña Olga , licenciada en Farmacia y establecida en el municipio de Almoguera como ejerciente de oficina de farmacia, en la que esta farmacéuticas expone que formula oposición a la solicitud de apertura de farmacia en Mazuecos, por formar parte este municipio del partido farmacéutico de Almoguera, del que doña Olga es titular, y el cual partido tiene ya dos farmacias establecidas, una en Yebra y otra en Almoguera, y con población inferior a los 3.000 habitantes que suman los distintos pueblos de la demarcación de dicho partido farmacéutico; 2) que en la tramitación del expediente seguido para la apertura de dicha farmacia consta que el censo de población del municipio de Mazuecos es de 530 habitantes, según el censo oficial de 1981, y que el movimiento de su población hasta el 31 de diciembre de 1982, que sería el que sirviera a este fin, no se juzga necesario por ser prácticamente invariable, máxime no habiendo en el municipio farmacia alguna establecida, que el escrito de doña Olga , farmacéutica de Almoguera, personándose en el expediente, no puede estimarse de acuerdo con el Decreto 909/1978, por el que el mentado Decreto dice de municipios (en cada municipio), luego ha de precederse con arreglo a los habitantes y farmacias de un solo municipio y no del partido farmacéutico, si bien, al especificar de cada municipio, no podrá exceder de una farmacia por cada 4.000 habitantes, salvo circunstancias..., pudiera entenderse que un municipio con menos de 4.000 habitantes se considera no apto para solicitar para él el establecimiento de una oficina de farmacia, ya que la redacción del art. 3.° del Decreto 909/1978 así lo expresa cuando lo interpretamos que es hasta los 4.000 habitantes, en su primera farmacia; 3) contra el acuerdo adoptado por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos recurre únicamente doña Olga , haciendo los razonamientos a que se hizo referencia para oponerse a la concesión de apertura de farmacia en la localidad de Mazuecos (Guadalajara); fueron desestimados acertadamente según se puso de relieve en el punto 2 de este fundamento en cuanto a reunir la solicitud de apertura de oficina de farmacia los requisitos exigidos por la legislación aplicable, aludiendo, entre otros preceptos, a la Orden de 21 de noviembre de 1979, por la que se desarrolla el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , en lo referente al establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia, y en uso de las atribuciones que por delegación le confiere la resolución de 30 de noviembre de 1978, de la Dirección General de Ordenación Farmacéutica; 4) que según se razona acertadamente en el acuerdo adoptado, considerando, según se observa, que, presentada la solicitud de apertura de oficina de farmacia por don Pedro , en 21 de marzo de 1983, con posterioridad lo hizo don Simón , en instancia de 8 de abril de 1983, siendo farmacéutico titular de su partido en Ager (Lérida), donde ejerce su profesión con oficina de farmacia abierta al público con mayor población que Manuecos, y al concederse en alzada por el Consejo General la apertura de oficina de farmacia a favor de don Pedro del farmacéutico primeramente autorizado, Sr. Simón , no recurre contra dicho acuerdo en vía contencioso- administrativa, y sí lo hace, según se indicó, doña Olga , con lo que la cuestión debatida quedó cerrada no a cuál de las dos solicitudes corresponde conceder la apertura de oficina de farmacia, sino según plantea la recurrente si procede o no tal apertura la que se dictan procedente reuniría petición formulada los requisitos exigidos por la Ley a los que se hizo referencia y porque no puede ser causa que los desvirtúe las incidencias y propósitos de la recurrente y anterior solicitante Sr. Simón , titular de Ager (Lérida), que pretende la apertura de farmacia en Mazuecos (Guadalajara), cesando otra persona, se anticipa hacerlo, son conductas que hacen presumir de forma razonable el deseo y propósito de impedir la apertura de oficina de farmacia, haciendo un uso abusivo de sus derechos que no puede oponerse a la aplicación de las normas que autoriza la apertura de la oficina de farmacia solicitada art. 6, núm. 1 y 2 de el Código Civil , extremos todos ellos que obligan a desestimar el recurso interpuesto. 4.° No son de estimar razones determinantes de una expresa condena en costas.»

Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que, admitido en ambos efectos, y en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación, cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 7 de octubre de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en la sentencia recurrida y en esta resolución y las de general y pertinente aplicación.Aceptando los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

Fundamentos de Derecho

La apelante ha reiterado en esta instancia las alegaciones formuladas ante el Tribunal a quo, sin aportar elementos de juicio de los que se deduzca la incidencia de una causa de nulidad de pleno Derecho o anulabilidad de los acuerdos del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos por los que se autorizó al farmacéutico don Pedro una farmacia en Mazuecos, y el que rechazó la reposición articulada por el apelante contra ese acuerdo que dejó sin efecto el del Colegio Provincial de fecha 5 de julio de 1983, que había concedido esta autorización a don Simón ; procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto y mantener en todos sus pronunciamientos la sentencia apelada, en la que, de conformidad con el tenor literal del art. 3.1 del Decreto de 14 de abril de 1978 , se deduce que en cada municipio, sea cual fuere su número de habitantes, puede establecerse una farmacia como mínimo, toda vez que la limitación de "no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes» no implica que, no alcanzando este número, no pueda abrirse una, ya que con esta apertura no se produce ningún exceso en el de las autorizables al ser única; doctrina expuesta por este Tribunal en sentencia de 4 de junio de 1990, recurso de apelación 461/89, del que se infiere que, en función del servicio público que prestan las farmacias, base decimosexta de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, y en la vigente Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 , no puede impedirse la instalación de una farmacia en cada término municipal, cuando no cuente con ninguna.

La incidencia de un abuso de Derecho o fraude de Ley en la conducta de la apelante y de don Simón , apreciadas por el acuerdo de la administración colegial impugnado, y de los que se hace referencia en la sentencia recurrida, resultan intrascendentes, en esta apelación, ya que la cuestión planteada se centra en si es autorizable una farmacia en un municipio que no alcanza una población de

4.000 habitantes; sin que por no haber recurrido el acuerdo del Consejo General don Simón pueda hacerse ninguna consideración acerca de si éste, al instar la autorización de apertura, lo hizo con el propósito compartido con la apelante, de impedir la instalación de una farmacia en Mazuecos; alegando ésta un interés: el tener una farmacia en la cabecera del partido farmacéutico, que no se halla amparado en la normativa aplicable, y que de prevalecer sobre el del servició público se vulneraría el derecho a la protección de la salud, art. 43 de la Constitución , y la obligación y competencia de los poderes públicos de organizar tutelas a través de medidas preventivas, y de las prestaciones y servicios necesarios, la salud pública entre ellos, el de autorizar la apertura de una farmacia al menos en cada término municipal.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto e imponer las costas de esta instancia a la apelante, ya que el recurso de apelación interpuesto, carente de fundamentación adecuada, contra la sentencia que dilucidó correctamente la controversia suscitada, debe declararse como temeraria y, por ende, de conformidad con el art. 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, imponible las costas.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Olga contra la sentencia de la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, de 30 de noviembre de 1987, recurso 1.713/84 , sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos, y rectificando el Fundamento de Derecho primero y el fallo en el sentido de que la fecha que se consigna del 19 de julio de 1984, como resolutoria del recurso de alzada del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, debe ser sustituida por las de 13 y 14 de marzo del mismo año, en cuyas fechas se adoptó dicho acuerdo; con expresa imposición de costas.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Julián García Estartús, Magistrado Ponente, de lo que yo, como Secretario, certifico.-Señora Fernández Martínez.-Rubricado.