STS, 14 de Diciembre de 1992
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1992:14103 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.887.-Sentencia de 14 de diciembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Entrada y registro. Delito flagrante.
NORMAS APLICADAS: Artículo 18.2.º de la Constitución Española. Artículo 344 del Código Penal.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 29 de enero, 4 de octubre, 3 y 16 de diciembre de 1991.
DOCTRINA: Por ello, sigue siendo válido el concepto del artículo 779 en so redacción anterior a la Ley Orgánica 7/1988 , que definía el delito flagrante como "el que estuviere cometiéndose o se acabara de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos», aplicable a este supuesto en el que el funcionario policial, tras las inatendidas y reiteradas llamadas a la puerta, presencia desde la ventana la destrucción de la droga por parte de la recurrente y su coimputado, manipulando y arrojando a la lumbre una bolsa que contenía estupefacientes.
En la villa de Madrid, a catorce de diciembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por la inculpada Luz contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Aporta Estévez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 40 de los de Madrid instruyó procedimiento abreviado con el núm. 800/1991 contra Luz y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que, con fecha 15 de octubre de 1991, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Como consecuencia de las vigilancias e investigación realizadas por el Grupo de Investigación de la Dirección General de la Policía, sobre la chabola núm. NUM000 del barrio de los Focos de esta población, ya que habían tenido conocimiento que el, o los moradores, de la referida chabola había o habían recibido una gran cantidad de estupefacientes, por lo que fue solicitada mandamiento de entrada y registro, a! Magistrado-Juez de Guardia de esta capital; y así el 21 de febrero de 1991, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, en virtud de mandamiento de entrada y registro, debidamente autorizados, efectuaron el registro en el domicilio de los acusados Rosendo y Luz , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sito en la chabola núm. NUM000 del barrio de los Focos. De igual modo y con la autorización pertinente efectuaron un registro en una tienda de campaña habitada por Juan , registro este último en el que no se encontró nada que se pudiera relacionar con el tráfico de estupefacientes. Al ir los funcionarios policiales a la chabola núm. NUM000 para practicar el registro, y encontrarse con la puerta cerrada, procedieron a llamar a la misma sin que fueran atendidas sus llamadas, y dado que se oían ruidos dentro de la chabola, uno de los policías miró por una de las ventanas, desde donde observó a los acusados Rosendoy Luz , manipular y arrojar a la lumbre una bolsa que contenía estupefaciente, por lo que tras dar el "alto, Policía", procedió, inmediatamente a entrar por dicha ventana, para impedir la incineración de la bolsa, instante éste en el que el acusado Rosendo cogió un palo con el que golpeó en la pierna al funcionario con carnet í profesional núm. NUM001 , Luis María , el que sufrió lesiones que necesitaron asistencia facultativa; una vez dentro el funcionario consiguió recuperar parte de la sustancia que se estaba quemando, entrando inmediatamente otro funcionario, quien abrió la puerta de la chabola, y una vez que dominaron la situación los funcionarios, en presencia del acusado Rosendo y de dos testigos, procedieron a! registro, encontrándose una balanza de precisión con siete pesas, una bolsita de heroína de 0,8 gramos y riqueza del 65 por 100, 22,1 gramos de cocaína con una riqueza del 90,6 por ¡00, la bolsa semiquemada con restos de heroína con un peso de 52.9 gramos, un molinillo con restos de cocaína, una navaja con restos de heroína, una cucharilla con restos de heroína, gran cantidad de bolsas de plástico y por la gran cantidad y clases de sustancias encontradas, lo que pone de manifiesto que ésta no estaba destinada para el autoconsumo más aún cuando en el caso de autos los acusados no son, o por lo menos no está probado, que consumieran droga alguna. En otro orden de cosas, debemos señalar que tanto la heroína como la cocaína son sustancias que causan grave daño a la salud. En segundo lugar, los hechos declarados probados, son también constitutivos de un delito consumado contra la seguridad interior del Estado de atentado contra agente de la autoridad y funcionario público tipificado y penado en el art. 236 del Código Penal , ya que se cumplen todos y cada uno de los requisitos. Así el acusado Rosendo acometió con un palo al policía nacional con el carnet profesional núm. NUM002 , Luis María , cuando éste se hallaba ejerciendo sus funciones, siendo agente de ¡a autoridad y funcionario público, acometimiento éste, el que según reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1985, 30 de abril de 1987 y 10 y 30 de mayo de 1988 , menoscabó y vilipendió el principio de autoridad, ya que el ataque fue frontal, directo e inmediato, y esto es así pues el acusado en todo momento sabía a quien acometía, funcionario de Policía, dado que previamente le dio el "alto. Policía" y se identificó, y cual era la presencia del mismo en la chabola, practicar una entrada y registro. De igual modo se cumplió el elemento subjetivo del injusto o ánimo tendencial de menosprecio hacia el principio de autoridad, pues quien agrede conociendo aquella condición acepta la ofensa de dicho principio con consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1988). Y en tercer lugar los hechos son constitutivos de una falta contra las personas de lesiones tipificado y penado en el art. 582 del Código Penal , pues el acusado Rosendo , en su acometimiento con el palo, causó lesiones al policía, las que necesitaron asistencia facultativa.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Rosendo , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de las siguientes infracciones penales: En primer lugar de un delito consumado contra la salud pública de posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, con el fin de tráfico, ya definido, sin circunstancia alguna que modifique la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago; en segundo lugar se le condena por un delito consumado contra la seguridad interior del Estado, de atentado, ya definido, sin circunstancia alguna que modifique la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor; y por una falta de lesiones también definida, a la pena de cinco días de arresto menor; así como a las accesorias por las infracciones condenadas con pena de prisión menor de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, de igual modo se ie condena al pago de las costas en la proporción establecida en el fundamento de Derecho sexto de esta nuestra resolución, y que indemnice a Luis María en la cantidad de 10.000 ptas. De igual modo debemos condenar y condenamos a Luz , ya circunstanciada, como responsable en concepto de autora de un delito consumado contra la salud pública de posesión de estupefaciente que causa grave daño a la salud por tráfico, ya definido, sin ser de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y mulla de 1.000.000 de ptas.. con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, en la proporción establecida en el sexto fundamento de Derecho de esta resolución. Y por último debemos absolver y absolvemos a Juan del delito contra la salud pública de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal en la presente causa, en virtud de la retirada de acusación por dicho Ministerio Fiscal, declarando de oficio la tercer parle de las costas correspondientes a este delito. Para el cumplimiento de las penas se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa. Aprobamos el auto de solvencia consultado por el Instructor respecto del acusado Rosendo . Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil respecto de la otra acusada Luz . Dése a la droga intervenida, así como a los efectos, el destino legal pertinente. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento deforma e infracción de ley por la acusada Luz , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Lo invoca al amparo del art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder "judicial , por infracción del art. 24.2.º de la Constitución Española en lo referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia. 2.º Por quebrantamiento de forma del art. 850, párrafo 3.º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , negativa a la contestación de los testigos de preguntas formuladas por la defensa, no siendo capciosas, sugestivas ni impertinentes.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de tallo cuando por turno correspondiera.
Mecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de noviembre de 1992.
Fundamentos de Derecho
En dos diferentes motivos se articula el recurso de casación interpuesto por la representación y defensa de la procesada: El primero, de infracción de ley, aduce la violación de un precepto constitucional, en concreto del art. 24.2.º de nuestro texto fundamental que consagra la presunción de inocencia, y el segundo, por quebrantamiento de forma, con apoyo en el num. 3 del art., 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la negativa del Presidente del Tribunal de instancia a que determinados testigos contestarán concretas preguntas formuladas por la defensa.
Procede examinar previamente el motivo pro forma, que por su defectuoso planteamiento se encuentra abocado a su desestimación en este trámite, pues omite en su desarrollo la expresión de los concretos testigos y preguntas a que se refiere, limitándose a una reproducción más o menos parcial de la doctrina de esta Sala de casación sobre el art. 850.3.º de la Ley procesal penal , pero sin precisar y concretar dato alguno referido a los supuestos deponentes en el plenario ni a las sedicentes preguntas cuya contestación se vetó.
Por ello el motivo debió ser inadmitido en el correspondiente trámite y si no lo fue se debió al deseo de no coartar en ningún momento la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 de nuestra Constitución , pero, incluso desde la perspectiva de la abstracta argumentación con que pretende arroparse, merece en este momento su condigna desestimación por su carencia de fundamento.
Conviene tener en cuenta que este recurso dimana de un proceso penal ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid por los cauces del procedimiento abreviado y que en el acto del juicio oral y durante el interrogatorio del policía núm. 16.806, el Letrado defensor extemporáneamente postuló que se trajeran a la Sala 1ª piezas de convicción, "concretamente las ocupadas, no las drogas en la vivienda», adhiriéndose la otra defensa, y a! oponerse el Ministerio Fiscal, solicitó la suspensión que le fue denegada por la Sala, protestando por ello y volviéndose a reiterar la solicitud de suspensión ante la incomparecencia de los testigos, policías NUM002 y NUM003 , que también le fue denegada, haciendo constar el referido Abogado su protesta, pero sin expresar las preguntas que pretendía formular a tales testigos.
Como fácilmente se comprende, no es la vía adecuada la emprendida por el motivo, ya que no se ha rechazado contestación a ninguna pregunta realizada, ni impedido pregunta alguna, por lo que el motivo debe ser desestimado.
Pero, en todo caso, tampoco podría nunca prosperar el motivo bajo el cauce pretendido por la defensa en el acto del plenario, pues ni solicitó expresamente tales testimonios en su escrito de calificación provisional, limitándose a referirse en abstracto a los testigos del Fiscal, ni expresó tampoco las preguntas que pretendía formular a los inasistentes -Sentencias, por todas, de 24 de febrero y 6 de junio de 1987, 2 de febrero y 4 de marzo de 1989 y 20 de marzo de 1992.
El primer motivo, pospuesto en su examen, se ampara en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar violación del art. 24.2.º de la Constitución que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se aduce que ha sido condenada la recurrente sin haberse desarrollado prueba de cargo legítima y con las debidas garantías, porque el registro domiciliario estaba viciado de nulidad por inasistencia del Secretario Judicial.Pero, aunque una reiterada doctrina de esta Sala haya exigido la presencia del fedatorio en la diligencia de entrada y registro domiciliario -ad exemplum, Sentencias de 29 de enero, 4 de octubre y 3 y 16 de diciembre de 1991, etc.-, ello es para los supuestos normales, pero no para aquellos de flagrante delito, que la propia Constitución en su art. 18.2 .º se cuida de excluir, al expresar que "ninguna entrada o registro podrá hacer en é! (domicilio) sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito», acorde con lo establecido en el art. 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Ello es lo ocurrido. Una dotación policial con otra de apoyo, portando el correspondiente mandamiento judicial de entrada se dirigían a la chabola núm. NUM000 para practicar el registro y dice textualmente el hecho probado que "al encontrarse con la puerta cerrada, procedieron a llamar a la misma sin que fueran atendidas sus llamadas y dado que se oían ruidos dentro de la chabola, uno de los policías miró por una de las ventanas, desde donde observó a los acusados... manipular y arrojar a la lumbre una bolsa que contenía estupefacientes, por lo que Iras dar el "alto. Policía" procedió inmediatamente a entrar por dicha ventana, para impedir la incineración de la bolsa...».
La flagrancia delictual se comprendía en el título III del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, más tarde en el art. 779.1.º en la redacción operada por la Ley 3/1967, de 8 de abril . Modificado dicho título en la reforma operada por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre , se contiene en el art. 792.2.º para el señalamiento del juicio, e incluso aparece recogido en el art. 790.1.3.º tras la modificación de la Ley 10/1992, de 30 de abril . En todo caso, en la propia Ley procesal penal existen referencias al sorprendido in fraganti en el art. 273 para garantizar el eventual éxito y resultado de la querella en tales supuestos, en el art. 490.2.º referido a la detención y en el art. 751 referido a las causas contra Diputados y Senadores, a más del ya mencionado art. 553.
Por ello, sigue siendo válido el concepto del art. 779 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 7/1988 , que definía el delito flagrante como "el que estuviere cometiéndose o se acabara de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos», aplicable a este supuesto en el que el funcionario policial, tras las inatendidas y reiteradas llamadas a la puerta, presencia desde la ventana la destrucción de la droga por parte de la recurrente y su coimputado, manipulando y arrojando a la lumbre una bolsa que contenía estupefaciente. Tal flagrancia autorizó al agente de la autoridad a penetrar por medio tan inusual y hace innecesario el mandamiento y por consiguiente, la cuestión, ahora totalmente intrascendente, de la presencia del fedatario en la diligencia. El mandamiento no supuso sino la etapa final de las investigaciones policiales sobre la mentada chabola núm. NUM000 y resultó innecesario por lo expuesto.
La tenencia de la droga por ambos coacusados, la pretensión de destruirla ante el posible registro, quemándola en la cocina, el ulterior análisis demostrativo de la existencia de heroína y cocaína, pluralidad de sustancias y la tenencia de objetos propios y habituales para pesar y "cortar» la droga en su domicilio, la cantidad de droga y finalmente, la no acreditada condición de adictos en la recurrente y su compañero, suponen pluralidad indiciaría de la que se infiere la preordenación al tráfico de tales sustancias que causan grave daño a la salud de las personas.
No puede decirse así que se haya conculcado la presunción de inocencia, habida cuenta las declaraciones de los propios testigos en el juicio oral que depusieron sobre su actuación y la de los compañeros que no acudieron.
El motivo y el recurso deben ser desestimados por ello, ante la existencia de prueba suficiente de cargo para enervar la presunción de inocencia, de naturaleza iuris tantum.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la acusada, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de lecha 15 de octubre de 1991 , en causa seguida a Luz por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los electos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Ramón Montero Fernández Cid.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Vizcaya 1067/2009, 9 de Noviembre de 2009
...de flexibilización y arbitrio que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Octubre y 14 de Diciembre de 1992, 3 de Noviembre de 1993, 11 de Junio de 1994 y 31 de Octubre de 1996 ); y así el citado art. 638 determina que en la aplicación de las ......