STS, 31 de Marzo de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Bilbao instruyó sumario con el núm. 3/1990 contra Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 18 de junio de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

1. Como consecuencia de investigaciones policiales llevadas a cabo por funcionarios de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana y teniendo sospechas de que Manuel , mayor de edad, con documento nacional de identidad núm. NUM000 , ejecutoriamente condenado en Sentencias de 25 de abril de 1988 y 3de julio de 1989, ambas por delito de receptación, a penas de prisión menor y multa, se dedicaba a venta de sustancias estupefacientes, se procedió a establecer por los mismos un dispositivo de vigilancia y seguimiento sobre el procesado, que llevó a la localización de una huerta y terrenos próximos, en la que el procesado tenía dos perros, situada en un monte próximo al domicilio del procesado y a donde el procesado iba todos los días varias veces. El día 29 se establecieron dos puntos de observación y vigilancia, de la casa y de la huerta y ese mismo día se constató que sobre las diez horas llegaron frente a la espalda de la casa de Manuel , en un vehículo Ford Orion, Javier alias " Chato ", Arturo alias " Gordi " y Mónica , donde después de una entrevista con Javier éste le entregó dinero a Manuel y éste fue a la huerta y volvió al poco tiempo entregándole un envoltorio, tamaño caja de cerillas que contenía heroína, marchándose a continuación del citado lugar las tres personas, que fueron detenidas en la calle Recalde, de Bilbao, cuando volvían del encuentro con el procesado, momentos antes Javier y Arturo se habían metido un pico de caballo. Posteriormente, en el mismo día y sobre las cuatro de la tarde se produjeron otros contactos del procesado con otras personas que no han podido ser identificadas, donde éstas entregaron dinero al procesado, éste se dirigió a la huerta y terrenos próximos primero a un punto y luego a otro, tomando grandes precauciones y cuando volvió de la huerta y terrenos próximos les vendió heroína a las otras personas que se marcharon inmediatamente. Posteriormente el procesado se marchó de su domicilio en la moto Suzuki-600 ce, matrícula YE-....-EM y fue detenido por la Policía en las inmediaciones de la plaza Recalde, de Bilbao, sobre las diecisiete y treinta, procediéndose a continuación a cumplimentar el correspondiente mandamiento de entrada y registro del domicilio del procesado sito en Bilbao, barrio DIRECCION000 , núm. NUM001 . El citado registro se realizó a las diecisiete y cincuenta horas del día 29 en presencia de los padres del procesado y de dos testigos y en él se ocuparon los siguientes efectos: una minicadena Punto Azul, dos maquinas Rotaflex, unos prismáticos y dos libretas de ahorro a nombre del procesado y de su hermana, con saldos de 59.889 y 592.119 pesetas.

   Una vez que se comenzó el registro del domicilio se procedió por otros agentes de la Policía al rastreo de la zona de la huerta y lugares adyacentes, donde se le había visto coger o esconder algún objeto, actuaciones policiales que eran dirigidas por el agente de la Policía núm. NUM002 , desde el punto de vigilancia estática, que había observado los movimientos del procesado, como consecuencia del rastreo se encontró en un terreno adyacente al que usaba el procesado y dentro de un agujero, tapado con unas tablas, entre matorrales una bolsa de plástico de color blanco que contenía en su interior: una bolsa con resto de recortes de plástico de forma circular, otra bolsa de plástico conteniendo una pistola ametralladora marca "Súper Azul" modelo MM-31, calibre 763, Mauser, con núm. NUM003 , así como su culatín de madera y peine para la munición, en perfecto estado de funcionamiento, junto con diez cartuchos marca SFM, seis cartuchos marca HP, calibre 38 spl. seis cartuchos marca POl-83, dos cartuchos marca Winchester calibre 243 y una bolsa con un tarro de cristal con granos de arroz tostado, este tarro de cristal fue sometido a la acción del revelador denominado "carbonato de plomo" y dio como resultado una huella dactilar, cuyo informe dactiloscópico estableció que había sido realizada por el dedo anular de Manuel . También se encontró en la linde del camino que desciende de dicha huerta, escondido en un agujero y tapado con unos arbustos un recipiente de color verde con tapa blanca que contenía una camiseta gris que envolvía un revólver marca Rhon, modelo RG-190, número de serie NUM004 , recamarado para cartuchos del calibre 22 blank que funcionaba correctamente y unas bolsas de plástico conteniendo en su interior respectivamente 323.000 pesetas y 288.000 pesetas.

   Como consecuencia de la carencia de luz se suspendió la actuación policial, adoptándose medidas de vigilancia sobre la zona y al día siguiente, día 30 de diciembre, se continuó con el rastreo de la zona, encontrándose en un terreno adyacente al que usa el procesado dentro de un agujero, un frasco de cristal, que contenía una bolsa de plástico, en cuyo interior se hallaron 18 envoltorios de plástico, protegidos por granos de arroz tostado, que guardaban a su vez 17,62 gramos de heroína, con una riqueza del 16,6 por 100 expresada en diacetilmorfina de clorhidrato, que el procesado tenía para la transmisión a terceras personas.

3. No ha quedado suficientemente acreditado que el procesado, que carece de licencia de armas, tuviera relación con la pistola ametralladora marca Súper Azul MM-31, sus respectivos cartuchos y el revólver marca Rhon, encontrados en los terrenos próximos a su huerta, así como tampoco con el dinero encontrado."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: 1º Que debemos absolver y absolvemos a Manuel de los delitos de tenencia ilícita de armas y de depósito de armas de guerra, que le acusaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las 2/3 partes de las costas causadas. 2º Que debemos condenar y condenamos a Manuel como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 30.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago de ciento ochenta días, a las accesorias de suspensiónde todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la 1/3 parte de la costas procesales. Se decreta el comiso de la droga y demás efectos intervenidos, que se le dará el destino legal procedente, salvo los efectos intervenidos en el registro domiciliario, que se le devolverán al condenado. Fórmese la pieza civil del condenado para determinar la solvencia o insolvencia del mismo. Para el cumplimiento de la pena principal privativa de libertad que se le impone le abonamos iodo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad. Se acuerda mantener la prisión provisional del procesado hasta la firmeza de esta resolución y en todo caso con el límite de la mitad de la pena respectiva que le es impuesta en la presente resolución, computándose a estos efectos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Manuel se basa en los siguientes motivos de casación: 1º Infracción de Ley del art. 24.2 de la Constitución Española en lo referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia, y ello al amparo de lo dispuesto por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 2° Infracción del art. 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, todo ello en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de marzo de 1992.

Fundamentos de Derecho

Se denuncia, al amparo del art. 24.2 de la Constitución Española , la vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , porque no existe, a juicio del recurrente, actividad probatoria de cargo.

En correspondencia a esta afirmación, se señala que la condena se ha producido a través de una prueba de indicios que, en este caso, se dice, no cumplió las exigencias que la jurisprudencia de esta Sala tiene establecidas, al estar construida la condena sobre declaraciones de los agentes de Policía que realizaron una observación estática sobre la huerta y lugares próximos, en la actitud de cautela y precaución del procesado, en las manifestaciones realizadas en sede policial de dos de las personas que señalaron haberse pinchado con heroína, negadas en juicio oral, y ante en Instructor, y en el hallazgo de un frasco conteniendo 17,62 gramos de dicha sustancia en la huerta y lugares próximos, teniendo en cuenta, se termina diciendo, que también se hallaron armas y que, sin embargo, fue absuelto por el delito de tenencia ilícita de las mismas del que venía acusado.

El segundo motivo, que es oportuno considerar conjuntamente, alega infracción del art. 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, de acuerdo todo con el art. 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La queja genérica que subyace en el recurso viene referida a la violación de derechos fundamentales, empezando por la presunción de inocencia y acabando con la alegación de vulneración del derecho a un proceso justo y, como enseguida se verá, a determinadas irregularidades en la práctica de las diligencias a las que más adelante se hará referencia.

No parece necesario insistir en que no sólo la prueba directa es apta para dar cobertura legítima a una condena en el orden penal, también la indirecta, circunstancial o por indicios puede serlo; a veces, incluso, con más fuerza de convicción, sobre todo cuando la primera se asienta en una única prueba testifical. La diferencia esencial no es, pues, de intensidad, sino que radica en el hecho de que en la segunda el juzgador debe razonar cuál sea el hilo conductor que, a partir de los indicios, que deben ser varios y absolutamente probados, lleva a la declaración de condena.En este caso, la sentencia es digna de elogio. Veamos su apoyatura: testigos que vieron cambiar dinero por "algo pequeño" que el procesado entregaba después de ir a la huerta y a los terrenos próximos en una actitud de cautela y precaución, propias de quien realiza algo prohibido. Esta manifestaciones fueron absolutamente válidas y fueron asumidas por el juzgador, después de ver y oír a los testigos, de una manera inmediata y con posibilidad de ser interrogados por las partes el proceso ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y no puede decir con eficacia que destruya el indicio, que la distancia había difícil la observación, cuando se afirma, precisamente como hecho probado, que los testigos, agentes de la autoridad, estaban provistos de prismáticos. Otros testigos, que reconocen haberse pinchado después de haberse entrevistado con el procesado recurrente, fueron, igualmente, piezas muy importantes en la construcción final de la sentencia condenatoria, como lo fue el hallazgo de la heroína en el terreno colindante. Deducir de las manifestaciones de unos y otros testigos, con distinta significación y alcance, y del descubrimiento de la heroína, la realidad de la posesión de la droga preordenada al tráfico, es una operación intelectual que no puede de ninguna manera ser tildada de ilógica o de contraria a las reglas de la experiencia que. por desgracia, en este concreto campo del tráfico de drogas, son objeto de aplicación a diario.

Como suele ser frecuente, el hecho de que el Tribunal de instancia absolviera del delito de tenencia ilícita de armas, encontradas en esos mismos alrededores, lleva al recurrente a insistir en la especie de contradicción que. a su juicio, existe entre la condena por tenencia de drogas y la absolución por la posesión de armas. Pero el dato tiene otra lectura, como inteligentemente señaló el Ministerio Fiscal: la reflexión concienzuda del juzgador a quo se encuentra en unos indicios cuyo correlato pone de relieve, y nosotros hemos recordado, el camino correcto de declarar la tenencia preordenada al tráfico y aquello otros indicios o circunstancias que. conectados o contraindicios, respecto a las armas, le llevan a la absolución, teniendo en cuenta, además, que en el orden penal es siempre de aplicación el principio universal in dubio pro reo.

Nada hay que destacar respecto a la irregularidad que el recurrente pretende encontrar respecto al registro de fincas colindantes, lugares, que no están sujetos a las exigencia de entrada en un domicilio, cuya intimidad ha de salvaguardarse con todo rigor por ser el último y más definitivo reducto de la persona humana en sus más amplias y profundas dimensiones.

Por otra parte, ni la Constitución Española, ni los instrumentos internacionales más significativos, así los arts. 5 y 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma en 4 de noviembre de 1950 , ni el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1986, en sus arts. 9 y 14 , contemplan la exigencia de asistencia letrada en este concreto supuesto, como parece afirmarse en el recurso.

Aunque expresamente no se cita en el recursos, implícitamente, en las invocaciones genéricas hay que entender comprendida con él la queja frente a las presuntas irregularidades de la entrada y registro en el domicilio del procesado, al no haber asistido a la diligencia el Secretario judicial y no haber estado presentes los testigos durante la realización de aquélla.

Ciertamente que una diligencia de entrada y registro de un domicilio sin la presencia del Secretario es nula de pleno Derecho por ser éste el único funcionario competente en el orden judicial para dar fe con plenitud de efectos. De ahí la importancia y alta significación de las funciones del Secretario judicial, garantizador también del cumplimiento de las exigencias legales, aunque si hay mandamiento judicial, con toda obviedad, no se produce vulneración constitucional alguna que puede incluso llevar aparejada, y ello dependerá, con toda obviedad, de las circunstancias concurrentes, la correspondiente responsabilidad penal (véase art. 18.2 de la Constitución y art. 281.1, entre otros, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). En estas circunstancias carece de relieve la presencia o no de los testigos durante la realización de la diligencia, a salvo lo que luego se dirá.

Existiendo mandamiento judicial, el tema ha de situarse, desde luego, en sede de legalidad ordinaria, de acuerdo con las correspondientes resoluciones del Tribunal Constitucional. Y de ello se deduce, por lo pronto, que de tal diligencia no pueden ya derivarse los efectos de prueba preconstituida que habiendo asistido el Secretario judicial tendría, lo que no óbice a que el propio imputado o los imputados y los testigos puedan, en el acto del juicio oral, declarar respecto de lo que vieron y oyeron en aquella diligencia como en cualquier otro momento de sus vidas, sin que en esta fórmula general puedan entrar los policías actuantes en tan anormal diligencia - aunque ninguna imputación haya de hacérseles por ser ajena a ellos la irregularidad - porque al haber actuado como delegados del Juez de Instrucción (cfr. art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) intervinieron en un acto judicial nulo de pleno Derecho, sin posibilidad de sanarse a través de sus propias declaraciones porque, de hacerlo, estarán tachados de parcialidad objetiva puestoque, cuando ellos mismos fueron los que protagonizaron un acto nulo, mal pueden con sus propios manifestaciones, que forman parte de la propia sustancia del acto, depurar el vicio radicalmente insubsanable por ser el acto nulo de pleno Derecho, como ya se anticipó.

Es cierto que la doctrina de esta Sala no es absolutamente unánime. El punto de disidencia, más aparente que real, pues depende mucho del tema que se somete a su consideración y de cómo se somete, se ofrece previsamente en la posibilidad de que el Tribunal a quo pueda o no llegar a valorar como prueba el testimonio de los policías que actuaron en la diligencia de entrada y registro, pues es general y unánime la afirmación de esta Sala de que los testigo, imputados y coimputados si pueden comparecer y sus declaraciones ser válidas en el sentido tradicional de la expresión, es decir, si el inculpado reconoce ante el Juez que en su domicilio, cuyo registro a efectos jurídicos se reputa nulo, como ya se ha dicho, tenía una balanza de precisión o un dinamómetro y cuales sustancias, aunque afirme que era para su propio consumo, es obvio que el juzgador podrá inferir de tales manifestaciones el ánimo de traficar al unir lo que el acusado dice con la realidad que le rodea. Y otro tanto hay que decir de los testigos. No sucede lo mismo con los agentes de Policía, no, por supuesto, por ninguna reserva especial frente a sus declaraciones, que sería contrario al mandato inequívoco del art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y contrario también al reconocimiento de la difícil tarea que tienen encomendada (cfr. art. 104 de la Constitución ), sino para preservarla de cualquier tipo de sospecha de parcialidad objetiva en parecidos términos, salvando las correspondientes distancias, a lo que sucede con la llamada contaminación procesal de los Jueces. El Juez, cuya resolución se declara nula por quebrantamiento en forma, no puede intervenir en el nuevo enjuiciamiento, si ha de celebrarse otra vez el juicio oral, no por recelo alguno frente a su reactitud y honorabilidad, sino porque, desde el punto de vista psicológico, en muy difícil que se encuentre en condiciones de realizar su tarea con la plenitud de objetividad deseada y deseable.

Salvando las diferencias, que sin duda existen, sería parecido a que se quisiera utilizar el sistema corrector de un vicio insubsanable frente a una declaración del imputado ante la Policía sin cumplimentación de las exigencias mínimas indispensables, a través de la declaración de los propios policías que la recibieron (v. Sentencias de esta Sala de 29 de enero, 4 de abril, 12 de noviembre, 3 y 6 de diciembre de 1991).

En este sentido hay que citar la Sentencia de 9 de enero, con cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 114/1984 de 29 de noviembre, y la 64/ 1986, de 21 de mayo , que se refiere a la vulneración de las garantías que obligatoriamente establece la Ley procesal penal para que la entrada y registro en el domicilio de un particular lo sea formalmente y de ella puedan derivarse consecuencias jurídicas, y la de 4 de abril que declara que la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige con claridad meridiana la presencia siempre del Secretario que no puede ser más que uno, el judicial.

También la de 12 de noviembre advierte de los requisitos esenciales respecto del mandamiento y reflexiona sobre el valor probatorio que ha de tener la diligencia, desprovista de su autenticidad ante la no presencia del Secretario judicial.

La Sentencia de 3 de diciembre de 1991 afirma que la actuación del Secretario es una exigencia esencial del procedimiento y que su falta dará lugar a la nulidad del acto, según se desprende del art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . No nos encontramos, dice, ante una prueba irregularmente obtenida, sino ante un acto judicial viciado de nulidad que afecta a todo el acto y a toda la realidad material que arroja el contenido del acta. La presencia a posteriori de los agentes de Policía, que efectuaron el registro y entrada sin la presencia del Secretario judicial, consignado en las sesiones del juicio oral, no puede subsanar los defectos de nulidad ya producidos. Sería, se dice, un verdadero fraude de Ley, consistente en la indefensión de la parte acusada, que la diligencia viciada subsanara su efectividad por medio de la declaración testifical de los que intervinieron en su práctica.

La de 16 de diciembre destaca la idea de inviolabilidad que regula el art. 18.1 de la Constitución para el domicilio de las personas, expresión sólo utilizada con relación al Rey en el art. 56.3, a las Cortes Generales en el 66.3 y a los Diputados y Senadores en el art. 71, y recuerda el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York, el 8.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y nuestro propio Código Penal . En definitiva, los Autos del Tribunal Constitucional de 16 de mar/o de 1988 y de 11 de marzo de 1991 han conducido el problema a la legalidad ordinaria si el mandamiento judicial existe, debiendo precisamente esta Sala fijar las consecuencias de la ausencia del Secretario judicial.

En resumen, la doctrina jurisprudencial de esta Sala es expresiva, en general, de la grave irregularidad y consiguiente ineficacia probatoria absoluta de la diligencia de registro domiciliario practicado sin intervención de Secretario judicial, ordenada en el párrafo 4º del art. 596 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal , como dice la Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1992, recordando otras recientes como las de 4 de octubre, 12 de noviembre y 16 de diciembre de 1991 y 27 de enero y 3 de febrero de 1992.

A esta Sentencia de 26 de marzo nos remitimos íntegramente. Cuando el funcionario policial actúa como delegado del Juez instructor, su actuación se transmuta, de alguna manera, en actividad judicial y la diligencia adquiere, por consiguiente, este carácter. Si el Juez debe de formar el sumario ante el Secretario, sería absurdo que una diligencia esencial, como la entrada y registro en un domicilio, pudiera tener validez con la sola asistencia de la Policía, como lo sería que sin ella, es decir, sin la presencia del Secretario, pudiera sanarse la deficiencia, que es, en definitiva, determinante de nulidad, por la declaración testifical de quienes la llevan a cabo.

Pero en este caso, cualquiera que sea la solución que se de al tema, y ya han quedado fijadas las ideas esenciales, no existe problema alguno, tomando en consideración que las pruebas que el Tribunal utilizó para la condena se produjeron absolutamente extramuros de esa diligencia, como ya quedó explicado.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por Manuel contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 18 de junio de 1991 , en causa seguida a dicho procesado por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicara en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Enrique Ruiz Vadillo. - Gregorio García Ancos. - José Antonio Martín Pallín. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.