STS, 6 de Abril de 1992
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| ECLI | ES:TS:1992:11798 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.167.-Sentencia de 6 de abril de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacia. Apelación. Denegación.
NORMAS APLICADAS: Decreto de 14 de abril de 1978 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio y 22 de octubre de 1990, 17 de mayo de 1991, 21 de marzo de 1983, 30 de diciembre de 1985, 24 de noviembre de 1986 y 8 de marzo de 1991 .
DOCTRINA: La falta de acreditación del requisito del núcleo de población lleva a la desestimación
del recurso.
En la villa de Madrid, a seis de abril de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Marí Luz , representada por el Procurador Sr. Ramos Cea, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada don Mariano y don Rodrigo , representados por el Procurador Sr. Ruano Casanova, bajo la dirección de Letrado; don Carlos Antonio , representado por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez, bajo la dirección de Letrado, y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada en 7 de julio de 1989, por la Sala Primera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso sobre denegación de apertura de farmacia.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala Primera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se ha seguido el recurso núm. 1.440/86, promovido por doña Marí Luz , y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y como codemandados don Mariano y don Rodrigo , sobre denegación de apertura de farmacia.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 7 de julio de 1989, en la que aparece el fallo que dice así: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Marí Luz contra resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Alicante de fecha 10 de marzo de 1986 y resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 28 de julio de 1986, denegatoria de autorización de instalación de farmacia en la Urbanización "Calas Blancas", de Torrevieja, no se efectúa imposición de las costas procesales.»
Contra dicha Sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.Quinto: Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 31 de marzo de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.
Vistos: El Decreto de 14 de abril de 1978 y la Orden de 21 de noviembre de 1979 , sobre establecimiento, transformación e integración de oficinas de farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y demás disposiciones de general aplicación.
Fundamentos de Derecho
La Sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto contra la resolución por la que se denegó a la actual apelante una autorización para la apertura de oficina de farmacia al amparo del art. 3.1 b) del Decreto de 14 de abril de 1978 , en la Urbanización «Calas Blancas» del término municipal de Torrevieja, porque la población censada de ésta sólo era de 14 habitantes, cuya deficiencia no se lograba superar con la adición posterior a la solicitud de otros poblados que, no sólo podía incidir en otra oficina de farmacia, sino que habían sido, siquiera en parte, objeto de una solicitud anterior de un tercero, al amparo de la misma norma; por lo que esa prioridad en la petición suponía que, habiéndose promovido, incluso el correspondiente contencioso por dicho peticionario, no podía anularse la resolución que en esta ocasión había sido recurrida.
Al impugnar la apelante lo de este modo decidido, reitera cuanto alegó en primera instancia y, sobre todo, en vía administrativa, esforzándose en tratar de convencer, por una parte, que era intrascendente que únicamente existieran en aquella urbanización ese número de habitantes cuando era reiterada la doctrina de este Tribunal que, por no exigente de una constatación censal, ponderaba la llamada población flotante que, para este caso, cuantificaba en unos cinco mil habitantes, y, por otra, en que ni repetida urbanización ni las restantes Entidades de población designadas para la formación del núcleo fueron tenidas en cuenta para constituir el anteriormente propuesto por el citado tercero; razones éstas que no pueden determinar el éxito de la pretensión de apelación, como tampoco lo que se alega por la propia parte a la vista de la Sentencia dictada por esta misma Sala confirmatoria de la del Tribunal a quo por la que se autorizó a referido solicitante que alegaba su prioridad y consiguiente preferencia, con base en la cual venía postulando que se decidiera sobre su solicitud antes de hacerlo sobre la de la actual apelante.
En realidad, así debía haberse hecho ya que no se discutía expresada preferencia, pero ello no obstante, la aportación a las actuaciones de esta segunda instancia de repetida Sentencia facilita aún más la solución del problema cuando, en cualquier caso, la pretensión de la apelante no podía ser acogida porque, coincidieran o no en todo o en parte las Entidades demográficas con las anteriores propuestas para aquel otro núcleo, está acreditado que tampoco se alcanzaba un mínimo de 2.000 habitantes, según el censo, y ello aunque, a tenor de una jurisprudencia que la apelante invoca, que desde luego es cierta, a estos efectos no es exigible que la población esté censada, por lo que se autoriza la ponderación de la llamada ocasional o flotante, porque, en definitiva, también es esto irrelevante, y ello por dos razones: La primera, porque como también tiene declarado este Tribunal (Sentencias de 18 de junio y 22 de octubre de 1990 y 17 de mayo de 1991), «quien pretende la autorización, lejos de crear el núcleo buscando y sumando los habitantes del territorio elegido, lo que ha de hacer es acreditar la realidad demográfica exigida por la norma», y la segunda, porque dicha población de hecho sólo debe ser considerada en los casos en que, por un porcentaje prácticamente inapreciable, no se alcance aquel mínimo de 2.000 personas, concurriendo relevantes circunstancias de necesidad para los usuarios del servicio, pero no cuando -como en este caso-, acreditándose para la Urbanización «Calas Blancas» sólo 14 habitantes, se pretende enervar tan excepcional déficit con una población flotante que, precisamente porque nunca puede cuantificarla exactamente, permite cifrarla en el número que convenga a esa situación deficitaria, sobre todo cuando ese procedimiento, de por sí, no es válido si es que esa población flotante o contingente no se apoya en datos objetivos y debidamente comprobados (Sentencias de 21 de marzo de 1983, 30 de diciembre de 1985, 24 de noviembre de 1986 y 8 de marzo de 1991), y en este caso, no se justifica, por más que se alegue, que el quantum representativo de esa población de hecho exclusivamente afecta al sector propuesto como núcleo, y como, desde otro punto de vista, lo esencial es que la población censada y la parte de población flotante que pudiera corresponder a «Calas Blancas» ya había sido tomada en cuenta al tiempo de autorizar al Sr. Adsuar para la apertura de oficina de farmacia a que se viene haciendo referencia, es procedente la desestimación de este recurso.
No se aprecian razones determinantes de una expresa imposición de costas.FALLAMOS:
Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Marí Luz , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada, con fecha 7 de julio de 1989, por la Sala Primera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , en los autos de que aquél dimana, que mantenía la resolución del Colegio Provincial de Farmacéuticos de Alicante, confirmada en alzada por el Consejo General de los Colegios Oficiales de España, a que citada Sentencia se contrae, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Y, a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria certifico.-María Dolores Mosqueira.-Rubricado.
