STS, 27 de Abril de 1992
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| ECLI | ES:TS:1992:11736 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.417.-Sentencia de 27 de abril de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura de oficina en «núcleo» urbano. Población de, al menos, 2.000
habitantes en el núcleo. Cómputo de población flotante o transitoria.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.1 b) del Decreto de 14 de abril de 1978. Orden ministerial de 21 de noviembre de 1979.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1983, 30 de diciembre de 1985, 24 de noviembre de 1986, 8 de marzo de 1991 y 6 de abril de 1992 .
DOCTRINA: No obstante el criterio general adoptado en el art. 3.1 b) del Decreto de 14 de abril de
1978, por excepción se autoriza la apertura de otra oficina en zona geográfica, con cierta
homogeneidad, que se diferencie del resto de la población, y que atienda a una Entidad demográfica de, al menos, 2.000 habitantes.
No es necesario que dichos 2.000 habitantes estén censadas. Basta con que se alcance dicho número con población de hecho, flotante o transitoria. Pero es preciso acreditar dicho número con datos objetivos y debidamente comprobados.
En la villa de Madrid, a veintisiete de abril de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Virginia , representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillen, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado, y doña Esther , don Jose Ignacio y doña Nieves , representados por el Procurador Sr. Hernández Tabernilla, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada en 8 de junio de 1990 por la Sala de lo Con-tencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife ), en recurso sobre denegación de licencia de apertura de farmacia.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) se ha seguido el recurso núm. 442/88, promovido por doña Virginia , y en el que ha sido parte demandada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y como codemandados doña Esther y otros, sobre denegación de licencia de apertura de farmacia.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 8 de junio de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: «Que sin apreciar causa de inadmisibilidad debemos desestimar el presente recurso, confirmandoel acto recurrido por ser ajustado a Derecho. Sin costas.»
La referida Sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «l.°La denegación del recurso de alzada, interpuesto por la hoy recurrente, que suponía la no autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Barranco Hondo (Candelaria), y resuelto por el Consejo General de Colegios Farmacéuticos, determinó la interposición del presente contencioso con la pretensión de que procediendo a la correspondiente revisión legal de las resoluciones impugnadas se acceda a la aludida apertura de oficina de farmacia. La parte recurrida se opone y al mismo tiempo alega la extemporaneidad del recurso de alzada. 2° Si bien en principio y por las fechas de notificación y de interpretación de la alzada, han transcurrido más de los quince días legales, en lo cierto que entre medio, se produjeron determinadas vicisitudes que lo justificaron. En efecto, al notificarse la denegación de la apertura, la recurrente pidió aclaración en cuanto a la exigencia del depósito previo de 25.000 pesetas a efecto del recurso. Y en la respuesta a dicha aclaración, por la permanente del Colegio Oficial de Farmacéuticos, se le informaba, entre otras cosas, de que se aceptaba el recurso de alzada y que disponía de quince días para formalizarlo, a partir de "la presente notificación". Y tomando como base esa fecha, el recurso de alzada fue interpuesto en tiempo por lo tanto no fue extemporáneo. 3.° En lo referente al fondo del recurso, el motivo denegatorio se centró en que el núcleo de población donde se pretendía instalar la oficina de farmacia no alcanzaba los
2.000 habitantes, tal como exige el art. 3.° del Real Decreto de 1978 . Y si bien este punto no sólo resulta acreditado por certificación municipal, sino también por el propio reconocimiento de la recurrente; ésta insiste en que sí llega a ese límite, al tener que unir a esas personas que diariamente y sobre todo en época de verano acuden a las instalaciones sociales y náuticas-deportivas que la Sociedad "Círculo de Amistad XII de Enero" tiene en Barranco Hondo. Y si bien ello está probado y se certifica que con el número de personas que van a esa Sociedad se superan los dos mil habitantes, es lo cierto que esas referidas personas no pueden entrar en el cómputo a la hora de fijar el núcleo de población, ya que no son residentes, aunque fuera a título personal, dado que acuden desde su domicilio fuera del Barranco Hondo y después de permanecer en esa Sociedad vuelven a su lugar de origen. El entender y admitir que ello sería suficiente para incrementar la población efectiva, sería ir incluso contra la legalidad vigente en esta materia, que exige un núcleo de población habitual o al menos que durante un cierto tiempo tengan o adquieran esa habitualidad, al no ser así procede la desestimación del presente recurso. 4.° Al no darse los presupuestos de la Ley Jurisdiccional, no se hace pronunciamiento sobre costas.»
Contra dicha Sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 21 de abril de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.
Vistos: El Decreto de 14 de abril de 1978 y la Orden de 21 de noviembre de 1979, sobre Establecimiento, Transformación e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ; la de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y demás disposiciones de general aplicación.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan los de la Sentencia apelada.
En la Sentencia recurrida se tuvo muy en cuenta la problemática que plantea el art. 3.1 b) del Decreto de 14 de abril de 1978 sobre Establecimiento, Transformación e Integración de Oficinas de Farmacia, cuyo presupuesto esencial y objetivamente básico radica en que, no obstante el criterio general que aquél adopta para la demarcación de dichas oficinas, por excepción autoriza la apertura de otra en una zona geográfica con cierta homogeneidad que se diferencie del resto de la población y que atienda a una Entidad demográfica de, al menos, 2.000 habitantes, y tan es así que, aun cuando prescindiendo de exigencias impuestas por la Orden de 21 de noviembre de 1979, tal población no tiene que estar censada, si, aun computando la llamada población flotante o transitoria, ese mínimo no se alcanza, son totalmente irrelevantes tanto las circunstancias físicas o materiales del lugar en que la población se asienta como que se alegue un hecho tan evidente como el de que, con el establecimiento de la nueva oficina, los usuarios del servicio farmacéutico van a encontrarse mejor atendidos.
Ahora bien, la computación y consiguiente influencia de esa población de hecho no puedenproducirse si no es con base en una realidad debidamente adverada como indudable, es decir, a través de datos objetivos y debidamente comprobados, según resulta de las Sentencias de 21 de marzo de 1983, 30 de diciembre de 1985, 24 de noviembre de 1986, 8 de marzo de 1991 y 6 de abril de 1992; no por la simple alegación de la parte interesada con el designio de obtener a toda costa ese mínimo de población, que es lo que se detecta en este caso en que se ha pretendido adicionar a 1.566 habitantes de derecho a quienes, como socios o usuarios de determinado Centro deportivo, se consideraba que podían necesitar ser atendidos por la oficina de farmacia pretendida abrir en el denominado «Barranco Hondo», tratando de justificarlo con la simple aportación de certificaciones facilitadas a la solicitante de la autorización de apertura por la dirección de aquél, naturalmente también interesada en la existencia de aquélla, ciertamente cambiantes y contradictorias entre sí, y, consiguientemente, desprovistas de fuerza de convicción, ya que en la primera de dichas certificaciones se calculaba en 500 ó 600 el número de usuarios, mientras que, algunos meses después, dentro del mismo año 1987, con ocasión del recurso de alzada y pretextando que se padeció error en la redacción de la primera, se eleva dicha cifra a 1.500, y a menos de dos años -ya en 1989-, se cuantifica como posible en 3.000, 4.000 y hasta 5.000 personas; pero es, de todos modos, que, sea cualquiera esta realidad, no se ha justificado aquí la concurrencia de un requisito tan esencial como es el de la permanencia de tal población en el sector elegido, pues ya se hizo ver por la Sentencia de 2 de octubre de 1990 que «las personas que durante el día concurran» a determinado Centro «no tienen la condición de población flotante o transeúnte, que requiere que se pernocte en él, o que, por razón del tránsito de población por una determinada zona afecta a un servicio público, se requiera que la asistencia farmacéutica se preste en el lugar que esté emplazado el servicio», porque la asistencia farmacéutica que puedan demandar las personas que «no vivan permanentemente o accidentalmente en el sector, se atiende en el lugar en que residan».
La Sentencia apelada, ateniéndose a esta doctrina general, mantuvo las resoluciones administrativas que habían denegado la autorización pretendida por la actual apelante, siendo por esto por lo que la pretensión de apelación que se deduce ha de ser desestimada, sin que por ello se aprecien razones determinantes de una expresa imposición de costas.
Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Virginia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada, con fecha 8 de junio de 1990, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife , en los autos de que aquél dimana, que mantenía por ser conformes a Derecho las resoluciones administrativas a que la misma se refiere, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Y, a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
