STS, 15 de Septiembre de 1992

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Sevilla instruyó procedimiento abreviado con el número 72 de 1989, contra David , Gustavo , Natalia y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Tercera, con fecha 30 de noviembre de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «1.° Probado, y así se declara, que sobre las 22,00 horas del día 3 de noviembre de 1987, funcionarios del Grupo de Investigación de la Brigada de Seguridad Ciudadana de esta capital, como hubiera tenido conocimiento de que en el domicilio del inculpado David , sito en la Torreta 2.98 de la calle Moguer se realizaban operaciones de venta de estupefacientes, se personaron en la citada vivienda provistos del correspondiente mandamiento judicial y una vez llegados al mismo, tras llamar a la puerta del piso identificándose como Policía, y advertir que la persona que buscaban no se encontraba en el interior, bajaron varios agentes para localizarlo, que suponían se encontraba en las inmediaciones,quedando tres inspectores en el interior de la vivienda, advirtiendo ya en la calle, la presencia del citado David cuando entregaba a una vecina, Leticia , tres papelinas con heroína recibiendo a cambio la cantidad de 3.000 pesetas, en cuyo momento el inspector Alfredo , conocido del acusado tras advertirle que era policía, le sujetó para evitar su huida, indicándole quedaba detenido, ante lo cual, el encartado reaccionó violentamente, forcejeando con el agente, gritando que querían apresarlo, voces que fueron oídas por su hijo también acusado Gustavo , que se encontraba a pocos metros de distancia arreglando su coche, el que al advertir la situación en que se encontraba su padre, acudió en su ayuda, propinando al policía que lo tenía sujeto un fuerte cabezazo en el pecho, haciéndole perder el equilibrio y caer al suelo causándole lesiones de las que tardó en curar nueve días y necesitar de asistencia facultativa, acudiendo otro policía en su ayuda y pudiendo detener a ambos inculpados, que llevaron hasta un autotaxi que pasaba en ese momento, dado que para mejor éxito de la operación no habían estacionado ningún vehículo policial, continuando dando voces David , con ánimo de excitar a las personas que habían acudido a observar lo ocurrido, consiguiente en parte, y dirigiéndose un grupo de éstos hacia los agentes con intención de agredir, efectuando para intimidarlos el inspector de Policía ya citado, un disparo al aire, e intentando introducir a David en el taxi, logrando éste darse a la fuga, tras arrojar debajo de otro coche allí estacionado un envoltorio y una cajetilla de tabaco, conteniendo entre ambos 149 papelinas de heroína, con un grado de pureza del 59,07 por 100 y un peso de 5,138 gramos y quedando detenido su hijo José a quien se le ocuparon 52 papelinas de dicha droga, con una pureza del 68,50 por 100 y un peso de 1,82 gramos, estupefaciente que fue intervenido. Como consecuencia del disparo producido y aprovechando las circunstancias los también inculpados Natalia , ejecutoriamente condenada por hurto en sentencia de 1 de abril de 1985 y por hurto de uso en fecha 14 de junio de 1988, y Gustavo , este último menor de 18 años, que habían quedado en la casa detenidos bajo la custodia de otros policías, y que habían adoptado una actitud hostil hacia los agentes, intentaron huir aprovechando el desconcierto creado por el disparo, forcejeando Natalia con la agente de Policía femenina que iba en el grupo, pudiendo finalmente ser reducida y logrando emprender la huida Miguel, tras un fuerte forcejeo también con otro de los agentes y logrando ser detenido cuando ya en la calle intentaba huir de un coche, regresando todos ellos a la vivienda practicándose la diligencia de registro, encontrándose en la parte inferior de un sillón, bajo el asiento, 53 papelinas de heroína, cuyo legítimo propietario no consta, y que según la menor Paloma , sobrina de Francisco, la había escondido ella en dicho lugar, interviniéndose igualmente la cantidad de 82.025 pesetas, producto de la venta de la referida droga. No consta suficientemente acreditado que el encartado Gustavo , advirtiera las palabras de identificación del inspector de Policía que había sujetado a su padre, ni que hubiera conocimiento de la cualidad de agente de la Autoridad del mismo.»

Segundo: La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado David , como autor de un delito contra la salud pública, definido y circunstanciado a la pena de tres años de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días caso de impago, y como autor de un delito de resistencia a agentes de la Autoridad, a la pena de tres meses de arresto mayor; al acusado Gustavo como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días caso de impago, y como autor de una falta de lesiones a la pena de quince días de arresto menor; a la acusada Natalia , como autora de un delito de resistencia a agentes de la Autoridad, también definido y circunstanciado a la pena de cinco meses de arresto mayor y al acusado Gustavo como autor de un delito de resistencia a agentes de la Autoridad, asimismo definido y circunstanciado a la pena de 50.000 pesetas de multa con arresto sustitutorio de dieciséis días caso de impago, con las accesorias de privación de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena a todas las penas privativas de libertad que se imponen, condenando finalmente al acusado Gustavo a que indemnice al inspector de Policía Alfredo , en la cantidad de 10.000 pesetas por las lesiones sufridas. Siéndoles de abono para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que principal o subsidiariamente se les impone el tiempo que han estado privados de libertad por la presente causa, se acuerda el comiso del metálico y drogas intervenidas a las que se dará el destino legal. Y debemos de absolver y absolvemos al acusado Gustavo del delito de atentado de que viene acusado por el Ministerio Fiscal. El Tribunal queda instruido del auto de insolvencia de los acusados José, Antonia y Gustavo . Devuélvase la pieza de responsabilidad civil al Instructor para que la termine con arreglo a Derecho respecto al acusado David .»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados David , Gustavo y Natalia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Por la representación de la acusada recurrente Natalia , se formalizó el recurso alegando los motivos siguientes: 1.° Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1, inciso último, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al consignarse como hechos probados conceptos que implican, por su carácter jurídico, predeterminación del fallo. 2.º Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal , al declararse como dados los hechos que se declaran probados e infringirse normas jurídicas que han de observarse en la aplicación de la Ley.

Por la representación del procesado David , se formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:

1. Por quebrantamiento de forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al denegarse la diligencia de prueba que se considera pertinente y ha sido propuesta en tiempo y forma. 2° Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1, inciso segundo, aplicable en tres circunstancias, al consignarse manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados. 3.° Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1, último inciso, al consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo. 4° Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 al no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa. 5.° Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

   Por la representación del procesado Gustavo , se formalizó recurso alegando los motivos siguientes:

1. Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados. 2.° Por infracción de Ley del artículo 849.2 al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de septiembre de 1992.

Fundamentos de Derecho

1. Recurso del acusado David .

El primer motivo se articula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba.

Se pretendía en calificación provisional (folio 199) que se dirigiera atento oficio a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla para que por su Secretario «se certifique los siguientes extremos obrantes en el PROA 33/90, Sevilla 5, Rollo 35; del PROA, folios 3 y 4 así como calificación de la defensa». El 5 de octubre de 1990 el Tribunal deniega la prueba por no expresar a qué extremos se refiere.

El recurso está en contradicción con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que recoge que contra la resolución denegatoria de prueba no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que le fue denegada pueda reproducir su petición, al inicio de las sesiones del juicio oral.

La parte a la que le fue denegada la prueba, debió reproducir su petición al inicio de las sesiones del plenario; al no hacerlo así y desinteresarse ya de su práctica, no puede alegar ahora indefensión, ya que ha consentido la resolución denegatoria con su aquitamiento.

El motivo debe desestimarse por ello.

El segundo motivo del recurso tiene su apoyo procesal en el artículo 851.1, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción en los hechos que se declaran probados.

El acusado establece la contradicción entre los hechos declarados probados y las pruebas practicadas, según su interpretación personal y objetiva.

Desconoce con tal postura que este motivo exige para que existan las circunstancias del vicio denunciado, que la contradicción sea interna, manifiesta, esencial y causal respecto del fallo. Ha de tener un estricto carácter gramatical o «in términis» en forma que el choque de los vocablos se traduzca en un vacío que arrastre la incongruencia del fallo.

Es obvio que aquí esta contradicción no se da, ni siquiera se alega. La parte, simplemente entiende que los hechos declarados probados no lo están, pero ello nada tiene que ver con la contradiccióndenunciada y arrastra la desestimación del motivo.

El tercer motivo del recurso se funda en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , inciso último, al considerarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

Es reiteradísima la jurisprudencia de esta Sala que para la estimación de este motivo, es preciso que se trate de expresiones técnicamente jurídicas, que determinen la esencia del tipo aplicado, asequibles únicamente a juristas y con valor causal respecto del fallo, de tal modo que suprimidos tales conceptos dejan el relato histórico sin base ni apoyo.

El recurrente no hace cita de ningún concepto jurídico ni expresa tampoco los actos constitutivos de la infracción. Simplemente dice que tal como están redactados los antecedentes de hecho queda previsto el fallo.

Ello ciertamente es así, pero nada tiene que ver con el motivo que se plantea, pues la sentencia es un silogismo en que el resultado final ha de estar en consonancia con el relato fáctico, con lo ocurrido, que es lo que hace posible la calificación jurídica de los hechos, pero el vicio denunciado en el que se apoya el motivo es otra cosa, que supone adelantar el concepto jurídico a la etapa táctica del relato. El motivo debe ser desestimado por ello.

El cuarto motivo tiene su apoyo procesal en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

Se dice así que no se ha determinado en la sentencia la marca del paquete de tabaco conteniendo materia tóxica, que el acusado arrojó al suelo al ser sorprendido por la Policía.

El recurrente desconoce que la incongruencia omisiva alegada, según también reiteradísima jurisprudencia, sólo puede referirse a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones y evidentemente, lo aquí planteado no lo es. Esta vía no es la adecuada para plantear cualquier error de hecho en la apreciación de la prueba.

El motivo ha de ser desestimado por ello.

El quinto motivo de este recurso, único por infracción de Ley, se articula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

En su fundamentación, presente un documento para demostrar el «error facti», el atestado policial, que como es de sobra conocido no puede tenerse como documento a efectos casacionales. (Sentencias, por todas, de 23 de diciembre de 1981, 29 de abril de 1982, 12 de noviembre de 1985, 23 de mayo de 1987, 18 de enero de 1989, 25 de enero de 1990 y 15 de abril y 18 de septiembre de 1991).

El motivo tiene que desestimarse.

2. Recurso del acusado Gustavo .

El primer motivo por quebrantamiento de forma, se articula al amparo del artículo 851.1, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción entre los hechos probados.

Se afirma que en el relato fáctico se dice que los hechos ocurrieron a las 22,00 horas, en el atestado policial se dice que ocurrieron en las primeras horas de la mañana.

Ya se ha dicho que para que la contradicción exista es preciso que la misma sea manifiesta, interna, esencial y causal respecto del fallo, debiendo tener además un estricto carácter gramatical de tal forma que el choque entre las expresiones o vocablos se traduzcan con un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, teniendo carácter estrictamente gramatical o «in términis».

Nada de esto ocurre aquí, y a mayor abundamiento, la hora en que se cometieron los hechos constituye un mero elemento circunstancial, sin incidir en la calificación jurídica de aquellos y en todo caso, de haber error, lo sería material y por tanto, sin acceso a la casación (sentencias de 20 de octubre y 13 de diciembre de 1990).La determinación de la hora de los hechos la ha obtenido el Tribunal en su libre apreciación de los elementos probatorios del proceso y no supone contradicción que otro cualquiera discrepe con dicho resultado.

El segundo motivo, por infracción de Ley, tiene su apoyo procesal en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

En cuanto a su fundamentación, en el apartado A) se hace referencia a error en la hora en que ocurrieron los hechos. Lo antes razonado sirve para desvirtuar la argumentación.

En el apartado B), inciso primero, se hace referencia a la contradicción entre los hechos recogidos en el relato fáctico y el informe de sanidad (folio 57) del inspector de Policía don Alfredo . No existe tal supuesto contradictorio. En el informe se dice que tardó en curar nueve días, de los que necesitó uno solo de asistencia y no le quedó defecto ni deformidad alguna. En el «factum» se dice literal y constante lo mismo.

En el inciso segundo se hace referencia a la entrada y registro en el domicilio de Francisco Hidalgo, prueba inválida y nula por la no existencia del Secretario judicial.

Pero ninguna relación existe entre la entrada y registro en el domicilio de su padre por la fuerza policial nula, según la jurisprudencia de esta Sala -y los hechos por los que ha sido condenado el encausador-, la droga se le ocupó en la calle, cuando trataba de entrar en el domicilio precisamente.

Y en cuanto al apartado C), relativo a que en el Instituto Nacional de Toxicología se habla de un paquete de «Whinston», como contenedor de la droga y en el atestado de un paquete de «Fortuna», el error en la marca del paquete carece de trascendencia, pues el hecho es que la droga estaba en el paquete de tabaco que fue recogida por la Policía y remitida al Instituto para su examen.

El motivo debe desestimarse.

3. Recurso de la acusada Natalia .

El primer motivo por quebrantamiento de forma, se apoya en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse en la sentencia como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

No es preciso reiterar cuál es la doctrina jurisprudencial al respecto, ya citada en esta misma resolución.

No se hace cita de ningún vocablo de las características jurisprudenciales exigidas. Se afirma simplemente que la resolución del «factum» predetermina la condena del delito de atentado a agentes de la Autoridad. No tiene en cuenta el motivo que la sentencia es un silogismo de lo que los antecedentes de hecho son su premisa mayor, lo que nada tiene que ver con el vicio que se alega.

El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se alega en primer lugar, presunción de inocencia, cuando los hechos tal y como se recogen en el atestado policial han sido recogidos por la policía Alicia Tovar Ruiz, con la que forcejeó , en repetidas declaraciones.

Y en segundo lugar, se hace referencia a la nulidad de la diligencia de entrada y registro. Pero como ya se dijo anteriormente en la alegación de Gustavo -la recurrente ha sido condenada por un delito de resistencia a agentes de la Autoridad- ninguna relación hay entre esta prueba y su valoración. Lo allí dicho es válido también aquí.

El motivo se desestima.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación de los acusados David , Gustavo y Natalia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 27 de diciembre de 1990 , en causaseguida contra los mismos por delitos contra la salud pública, falta de lesiones y resistencia a agente de la Autoridad. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Carlos Granados Pérez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. señor don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.