STS, 15 de Septiembre de 1992

El Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona, instruyó diligencias previas número 847 de 1989 contra Leonardo y Jesús Carlos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 23 de marzo de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente antecedente de hecho: «1.° Se declara probado que el día 26 de febrero de 1988 don Paulino entregó al súbdito alemán don Leonardo -mayor de edad y sin antecedentes penales- dos cuadros de su propiedad, obra de los pintores Carlos José y Augusto , al objeto de que éste gestionara su venta por la cantidad mínima de

4.500.000 pesetas, aceptando el encargo el súbdito alemán, sin que conste probado que se encontrara presente en esta reunión o tuviera intervención alguna en el referido encargo el también súbdito alemán don Jesús Carlos -mayor de edad y sin antecedentes penales-, comprobando don Leonardo a los primeros contratos realizados para la materialización de encargo recibido la práctica imposibilidad de alcanzarse el precio pactado, siéndole solicitado en estos momentos por el señor Jesús Carlos -al que conocía y con el que venía manteniendo relaciones comerciales desde hacía años- un préstamo de 2.000.000 de pesetas, cantidad que necesitaba para formalizar la compraventa de un cuadro atribuido al pintor Fortuny, y como nodispusiera el primero de dicha cantidad decidió proceder a la venta de los cuadros recibidos del señor Paulino , aun cuando no lograra para ellos el precio mínimo exigido por aquél, llevándolos al efecto a la galería de arte propiedad de don David -mayor de edad y sin antecedentes penales- denominada "Arte Petritxol" sita en la calle del mismo nombre en esta ciudad, conviniendo finalmente la venta de los mismos en la cantidad de 2.000.000 de pesetas, correspondiendo un millón a cada cuadro, cantidad correcta en aquella época como valor pericial de dichos cuadros, y como don David no dispusiera de la cantidad solicitada, los ofreció a su madre doña Alicia y a una amiga suya doña Margarita , quienes estuvieron interesadas en la adquisición, comprando cada una uno de los cuadros ofrecidos por el señor Leonardo , quien en poder de la cantidad total del precio procedió a entregársela a don Jesús Carlos , sin que conste probado que éste conociera la procedencia de la cantidad recibida, y como don Paulino hubiera venido en conocimiento del negocio precitado, se puso en contacto con don David y los súbditos alemanes ya mencionados tratando de llegar a una solución satisfactoria para sus intereses, y al no conseguirlo procedió el día 4 de marzo de 1988 a formular la oportuna denuncia ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, del Distrito de Audiencia; no consta probado que don David conociera el convenio concertado entre don Paulino y don Leonardo , ni que recibiera aviso previo a la compraventa de los cuadros antes mencionados; don Leonardo y don Jesús Carlos han estado privados de libertad por la presente causa desde el día 9 de abril al 17 de junio de 1988 y desde el 23 de junio al día de la fecha.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado don Leonardo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas procesales, sin que haya lugar a incluir las de la acusación particular, debiendo indemnizar don Paulino en la cantidad de 2.000.000 de pesetas, más los intereses legalmente establecidos, debiendo absolver y absolviendo libremente y con todos los pronunciamientos favorables a don Leonardo y a don Jesús Carlos , de los delitos de estafa y uso de nombre supuesto, a este último del delito de apropiación indebida y a don David del delito de receptación de los que eran acusados por la acusación particular y el Ministerio Fiscal por lo que respecta al delito de apropiación indebida con relación a don Jesús Carlos , declarando de oficio las seis séptimas partes de las costas procesales, y procediendo asimismo absolver a doña Alicia y doña Margarita de la petición de ser declaradas responsables civiles subsidiarias deducida por la acusación particular. Reclámese al Juzgado Instructor la remisión, una vez concluida conforme a Derecho, de la pieza separada de responsabilidad civil de don Leonardo y en el sentido en que se encuentren las demás piezas separadas de responsabilidad civil. Habiendo sido absuelto don Jesús Carlos y pudiendo concederse a don Leonardo los beneficios de la condena condicional, póngaseles inmediatamente en libertad, librándose a tal efecto el oportuno mandamiento al señor director del Centro Penitenciario de Hombres de esta ciudad. Se abona a don Leonardo para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la acusación particular de Paulino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la acusación particular de Paulino se basa en los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación del artículo 546 bis a) y b) del Código Penal . 2.° Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación del artículo 322 del Código Penal . 3.° Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación en cuanto al señor Jesús Carlos del artículo 535 del Código Penal . 4.° Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación del artículo 108 del Código Penal . 5.° Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 102 en relación con el 101 del Código Penal . 6.º Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, resultando del primero de los documentos unidos al atestado de la Policía Judicial de Las Palmas. 7.º Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, resultando del segundo y tercero de los documentos unidos al atestado de la Policía Judicial de Las Palmas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de septiembrede 1992.

Fundamentos de Derecho

Con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia infracción por inaplicación del artículo 546 bis a) y b) del Código Penal , respecto a David , contra el cual se dirigía la acusación particular pero no el Ministerio Fiscal.

El problema, dentro de su aparente complejidad, no ofrece especiales dificultades partiendo de un presupuesto esencial: que dado el cauce seleccionado por el recurrente, es inexcusable respetar el hecho probado. La persona que actúa como acusador encarga al condenado, a través de un contrato típico o atípico, próximo a un mandato o comisión mercantil de venta, acaso con determinadas especificidades, lo que aquí no interesa precisar, la venta de dos cuadros cuyo precio no podría ser inferior a cuatro millones y medio cada uno. Después de varias vicisitudes que describe la sentencia de instancia, decide el comisionista, procesado y condenado, vender los cuadros a quien ahora se estima autor de un delito de receptación que era titular de una galería de arte, conviniendo la venta en la cantidad de un millón cada cuadro, faltando así, como se ve, al encargo recibido e incumpliendo el mandato y, por consiguiente, la relación jurídica contractual, venta que, a su vez, se transfirió por el señor David , cuya condena se pide, a la madre de éste y a una amiga al no disponer de los dos millones, el citado señor David .

En estas circunstancias, sólo cabría hablar de receptación si se entendiera que el mandatario hizo conocer al adquirente el referido incumplimiento contractual o que éste lo sabía por otro conducto. Prescindiendo ahora de otros problemas, lo cierto es que, en este caso, en razón a las circunstancias concurrentes, entre ellas el de considerar que el precio pagado por los cuadros era correcto, en aquella época, la declaración fáctica, en este sentido, no puede ser desconocida al recurrente. Se trata de una inferencia que puede ser, en efecto, atacada en casación, como se ha hecho correctamente, pero que cuando se acredita su razonabilidad, es decir, su conformidad con la lógica y las reglas de experiencia, no puede prosperar. Procede la desestimación del motivo.

Con igual fundamento procesal se denuncia, por inaplicación, la violación del artículo 322.2 del Código Penal .

Pero sobre este motivo hay que insistir en el razonamiento ya efectuado. Ningún dato fáctico existe en el relato histórico que pudiera servir de base a la alegación del recurrente en el sentido de que el ciudadano alemán tenga el nombre de «Gotz Engen» ni tampoco que al presentarse ante el recurrente utilizara nombre distinto del de Leonardo .

Por ello, no puede reflexionarse sobre estas circunstancias, que no aparecen entre los hechos probados, y ha de desestimarse el motivo.

Con idéntico apoyo procesal, se alega infracción por inaplicación, respecto del señor Streidl, del artículo 535 del Código Penal.

El argumento de desestimación es idéntico al utilizado en los anteriores motivos. Las alegaciones que se hacen para construir la impugnación están en contradicción con los hechos probados (cfr. artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que pudo determinar la inadmisión y determina ahora la desestimación.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción por inaplicación del artículo 108 del Código Penal .

Como es conocido por la doctrina y la jurisprudencia, el citado artículo contempla la llamada participación lucrativa, denominada por otros receptación civil, lo que supone, en uno y otro caso, un auténtico supuesto de enriquecimiento injusto o sin causa legítima, institución que, aun no regulada expresamente en nuestro Código Civil , ha de inscribirse, sin duda, entre sus grandes principios generales con específica proyección en varios de sus artículos.

Pero, para que concurran los presupuestos que este artículo exige en su aplicación, es imprescindible que se haya producido, en efecto, un enriquecimiento sin causa y sí, como en este caso sucede, se da como probado que el dinero entregado por los cuadros recibidos era el correcto, es decir, conforme a los precios del mercado, según la prueba pericial practicada, es obvio que está fuera de lugar la aplicación del artículo invocado y que procede la desestimación.Quinto: Bajo la misma apoyatura procesal, se denuncia la infracción, también por aplicación indebida, del artículo 102 en relación con el 101 del Código Penal .

Se ofrece así, a la consideración de la Sala uno de los problemas más importantes y complejos de nuestro ordenamiento jurídico. La correspondencia existente entre el artículo 464 del Código Civil y la normativa que, en orden a la responsabilidad civil y en relación con la posesión de los bienes muebles, procede aplicar, de acuerdo con el correspondiente sistema penal.

La venta que el comisionista llevó a cabo con el señor Gotarra alcanzó la plenitud de su significación en el campo del Derecho privado: por un precio razonable, dentro del mercado del arte pictórico, se venden dos cuadros por aquella persona que, además, tenía la posesión legítima de los mismos (con independencia de la relación contractual con el dueño que no tenía porqué exteriorizar frente al adquirente respecto a la relación del mandato o comisión existente) y el señor David adquiere, a su vez, recibiendo el dominio y la posesión, en principio con toda legitimidad y dentro de las normas usuales en el comercio de compraventa de estas manifestaciones del arte de la pintura.

Probablemente, en este caso, el problema se complica al interferir un problema nuevo de Derecho privado. El condenado por apropiación indebida, no recurrente, casi seguro que no resarce debidamente al comitente, al entregarle en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad fijada, como ordena la sentencia de instancia, porque la voluntad del primitivo dueño de los cuadros era la de venderlos por un precio nunca inferior a 4.500.000 pesetas cada uno, de tal forma que, cualquiera que fuera el precio de tales obras en el mercado, no se satisfaría el mandato recibido vendiéndolos por un millón cada uno, o con cualquier otra cantidad inferior a 4.500.000 pesetas por cada uno, porque la voluntad del comitente, como ya quedó dicho, puede quedar resumida así: vendo los cuadros si obtengo, al menos, la cantidad fijada, en otro caso no habrá venta y continuaré con la propiedad de los mismos.

Pero tampoco es posible, por otra parte, acceder a lo solicitado porque no hay precisión sobre la modalidad y circunstancias la transmisión operada desde el primer adquirente, el señor David , a las dos señoras compradoras posteriores y lo oportuno es mantener la decisión y declarar que subsiste para el perjudicado el derecho a reclamar otros daños y perjuicios en el correspondiente proceso civil.

En este caso la restitución habría de ser de muy difícil cumplimiento, lo que acarrearía complejas diligencias en período de ejecución de sentencia con los graves inconvenientes que ello supone (V. sentencia de 12 de mayo de 1978). El mandato del artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de comportar determinados temperamentos para hacer compatible la exigencia del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, especialmente importante en el campo penal, y la depuración de situaciones complejas en el campo de las responsabilidades civiles derivadas de ilícitos penales.

Para resolver el problema que a la consideración de la Sala se somete en este motivo, sería imprescindible un mayor conocimiento de la realidad que subyace a las transmisiones para comprobar con exactitud su realidad y, además, con posibilidad de defensa a las personas afectadas, que habrían de ser oídas para darles la oportunidad de exponer lo que a su derecho conviniera y así poderse defender con plenitud de garantías. Es decir, comprobar si se está o no en un supuesto de adquisición de la cosa, en este caso de los cuadros, con carácter irreivindicable de acuerdo con el sistema normativa vigente (V. artículos 85, 86 y concordantes del Código de Comercio y 464, 1.955 y concordantes del Código Civil ).

Hay que observar, por otra parte, insistiendo en lo ya manifestado, que al tratarse de un caso de apropiación indebida el sujeto activo del delito era, hasta el momento de producirse éste, poseedor legítimo del objeto apropiado, con lo cual la devolución en tales supuestos habría de hacerse no al poseedor, que sería el mismo agente del delito, sino al comitente, mandante, etcétera, que hubiera entregado la cosa apropiada indebidamente, lo que supone, en definitiva, una restitución referida, no al momento en que las cosas se hallaban antes de haber sido cometida la infracción penal, sino, más anteriormente aún, en el momento inmediatamente anterior en que se produjo la entrega, distinguiendo una posesión en concepto de dueño y otra en concepto distinto en cuanto comisionista o mandatario.

De esta manera se puede conseguir un perfecto equilibrio entre la justicia y la seguridad, porque no puede olvidarse que cuando se trata de apropiación indebida la desposesión por parte del dueño se ha producido de manera pública y de manera lícita frente a lo que ocurre con los robos o hurtos, en los que se produce «ab initio» una desposesión contraria a la Ley.

Procede la desestimación del motivo, sin perjuicio (lo que sería innecesario decir) del ejercicio de las acciones que puedan ejercitarse en vía civil a consecuencia del incumplimiento contractual por parte delimputado respecto del negocio jurídico de comisión de venta o negocio jurídico de análoga significación.

Sexto; Con amparo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia error de hecho en base al contenido de los documentos obrantes a los folios 11 y 12 de las actuaciones.

En efecto, a pesar de que la venta al señor Berning tuvo lugar el día 26 de febrero de 1988, los recibos están fechados el día 20 de igual mes, es decir, seis días antes. Pero de tal disociación no puede obtenerse, como se pretende, sin más la conclusión que obtiene el recurrente. Se trata de una conjetura o sospecha no suficiente para que el hecho se tenga por probado, pese a que dicho recurrente estima que los documentos fueron redactados para simular la transmisión de los cuadros a terceras personas, afirmación que no puede tener efectividad en este trámite procesal, dadas las pruebas practicadas y el relato histórico de la sentencia.

Procede, con la desestimación del último motivo, la del recurso, y con ello se tiene también como desestimado el motivo sexto del recurso que, fundado en el artículo 849.2, denuncia error en la apreciación de la prueba, puesto que se trata en realidad de una prueba personal que no puede tener acceso a la casación.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular de Paulino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 23 de marzo de 1990 , en causa seguida a Leonardo y Jesús Carlos , por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso con pérdida del depósito en su día constituido. Y remítase certificación de esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente Excmo. señor don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.