STS, 12 de Febrero de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Zaragoza instruyó sumario con el núm. 59/1987 contra Jose Pedro y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la mencionada capital que, con fecha 2 de febrero de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

Hechos probados: En el registro domiciliario efectuado el 10 de febrero de 1987, a virtud de lo acordado por el Instructor en auto de la misma fecha, los funcionarios de Policía que lo llevaron a cabo en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 -parcela-, y que constituye el domicilio de los procesados Jose Pedro , el hermano de éste, Victor Manuel , y la madre de ambos, Lina , los tres mayores de edad, y con los antecedentes penales que se dirán, y encontrándose todos ellos en la expresada vivienda, los funcionarios que llevaron a cabo la referida diligencia sorprendieron en la habitación principal a Jose Pedro que se hallaba pesando en una balanza de precisión, marca "Cobos", con su correspondiente juego de pesas, una sustancia que tras el análisis de laboratorio y por propia manifestación del indicado Jose Pedro se trataba de heroína, en cantidad de 400 miligramos, teniendo aquél preparada junto a sí varias papelinas vacías de distintos tamaños. Igualmente fue hallada una bolsita de plástico conteniendo50,71 gramos de una sustancia en polvo de reacción negativa a estupefacientes según el análisis de laboratorio y que, el citado Jose Pedro reconoció que se trataba de glucosa. Asimismo dicho acusado y en la camiseta que vestía en el momento, portaba la suma de 78.000 pesetas, cuya procedencia no pudo justificar hallándose igualmente libretas con anotaciones y cantidades.

La heroína encontrada la poseía el acusado Jose Pedro con la finalidad de transmitirla para su consumo a terceras personas, siendo dicha sustancia de las que causan grave daño a la salud.

En la misma diligencia de registro efectuada en el domicilio de los tres acusados se encontraron los siguientes efectos: siete faldas de distintos colores con la etiqueta "Boutique Nelly" valoradas en 21.000 pesetas, las que procedían de una sustracción efectuada en el indicado establecimiento comercial, sito en la Avenida de América, núm. 79, de esta ciudad de Zaragoza, de la que es propietario Jesús Manuel , y en el que los desconocidos autores de la sustracción, para llevar a cabo ésta, se introdujeron rompiendo el cristal inferior de la puerta de entrada. Igualmente fue encontrada una cazadora infantil con la etiqueta "Markina" valorada en 6.000 pesetas, que procedía de una sustracción llevada a cabo por personas cuya identidad se desconoce el 2 de febrero de 1987, en un automóvil que su propietario Victor Manuel , tenía estacionado en el Paseo Sagasta de esta ciudad, del que asimismo sus desconocidos autores sustrayeron doce cazadoras y dos abrigos valorados 84.000 pesetas, en cuya acción y para apoderarse de los expresados efectos, que eran propiedad de la empresa "Martika, S. A.", rompieron el cristal de una de las ventanillas del vehículo.

También se encontraron en la misma diligencia de registro, un ordenador y complementos de la marca "Comodore", propiedad de Jesus Miguel , que había formulado la oportuna denuncia por robo en su domicilio, sito en la calle DIRECCION001 , núm. NUM001 , de Zaragoza, donde personas cuya identidad se desconoce, habían traído dicho ordenador y joyas. También fueron hallados una cadena musical marca "Lenon" con número de serie 2411487 y dos altavoces de la misma marca.

Todos los expresados objetos habían sido entregados al procesado Jose Pedro que conocía la ilícita procedencia de tales efectos, como pago y trueque de la droga que vendía.

En el momento en el que por los funcionarios de Policía afectos a la Sección Regional de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de esta ciudad de Zaragoza, en la vivienda donde se llevó a cabo la diligencia, domicilio de los acusados, y en el momento de llevarse a cabo el registro, se encontraron en el interior del mismo Hugo y su hermano Donato , quienes llevaban unos jerseys con el propósito de adquirir heroína al procesado Jose Pedro , satisfaciendo su importe con la entrega de los expresados jerseys, respecto de los que no consta fuesen de ilícita procedencia.

El procesado Victor Manuel aparece ejecutoriamente condenado por un delito de imprudencia punible con vehículo de motor ajeno a virtud de Sentencia de 21 de diciembre de 985, Jose Pedro fue ejecutoriamente condenado en Sentencia de 26 de noviembre de 1986 por un delito de amenazas, y Lina fue ejecutoriamente condenada por Sentencia de 22 de abril de 1986 por un delito de atentado, a la pena de seis meses y un día de prisión menor.

No consta que Victor Manuel , ni su madre, la asimismo procesada Lina , tuviesen en su poder, ni relación alguna con las sustancias estupefacientes encontradas en la diligencia de registro llevada a cabo en su domicilio ni que hubiesen intervenido o adquirido los efectos que en la expresada diligencia fueron encontrados.

Las siete faldas y la cazadora infantil, encontradas en el domicilio de los procesados, fueron entregadas a sus propietarios.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo: Condenamos a Jose Pedro , como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro delito de receptación, antes definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y un día de prisión menor, por el primero de los expresados delitos, y a la de seis meses y un día de prisión menor y 30.000 pesetas de multa, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, por el delito de receptación, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de una tercera parte de las costas procesales. Precediéndose asimismo a la destrucción de la sustancia tóxica o estupefacientes ocupados.

Declaramos la solvencia parcial de Jose Pedro hasta la cantidad de 78.000 pesetas, no aprobando el auto que a este fin y consulta el Sr. Juez Instructor, en cuanto que dicha resolución no se refiere a ninguno de los procesados.Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Absolvemos libremente a Victor Manuel y a Lina de los delitos de receptación y contra la salud pública de que son acusados, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Jose Pedro que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustariciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado basó su recurso en los siguientes motivos de casación: 1." Radica en la aplicación indebida por el Tribunal de Instrucción del art. 344, párrafo 10 del Código Penal por haberse efectuado la misma, con falta de tutela efectiva jurídica en el recurrente que le ha producido indefensión. 2.° Radica en la aplicación indebida del párrafo primero del art. 546.bis.a) del Código Penal .

3. Se basa en que la sentencia conculca, dicho sea con todos los respetos y en términos de defensa, el art. 24, párrafo 2.°, de la Constitución que consagra el principio de presunción de inocencia.»

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de enero de 1992.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso, supuestamente amparado en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce la infracción del art. 344, párrafo primero, del Código Penal en relación con los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y de no indefensión por las siguientes razones:

1. Por cuanto los hechos que dan base a la condena por delito contra la salud pública no fueron recogidos en el auto de procesamiento, que sólo alude a los hechos que sustentan la calificación por robo con fuerza en las cosas.

   Aun cuando, como reconoce el recurrente, es reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que el alcance del auto de procesamiento por su naturaleza provisional y cautelar no vincula ni a la acusación ni al Tribunal sentenciador (Sentencia 22 de enero de 1988 entre otras) es lo cierto -dice- que, tras el advenimiento de la Constitución Española , tal interpretación pugna con los principios constitucionales invocados y el de estar informado de la acusación.

   Sin embargo, es lo cierto que el Ministerio Fiscal, modificó en tiempo procesal hábil sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas, considerando los hechos probados, a resultas de la prueba practicada en el juicio oral, como constitutivos de un delito contra la salud pública y de un delito de receptación, separándose de los recogidos en el auto de procesamiento que consideraba los hechos como integrantes de varios delitos de robo, versión adoptada por el Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, luego modificada en la forma dicha, sin que a tal cambio pueda oponerse el argumento de que faltó el Ministerio Público a la unidad de hecho que inculpaba al recurrente desde el auto de procesamiento. Y ello es así en cuanto la primera de las conclusiones provisionales debe recoger: «los hechos punibles que resulten del sumario» ( art. 650.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y examinados los autos por esta Sala se constata que en las actuaciones sumariales no sólo se persiguen los delitos de robo, sino también los que atacan la salud pública y, como consecuencia de los primeros, la posible receptación, haciéndose evidente la interrelación de tales hechos, recogida por la propia sentencia recurrida, cuando entiende que el procesado traficaba con la heroína y como precio de cada operación aceptaba efectos y prendas que luego resultaron procedían de robo, de lo que era conocedor el procesado. Y, en fin, eleva a definitivas el Fiscal, sus conclusiones, y califica los hechos constitutivos de los delitos contra la salud pública y de receptación, cambiando, como es lógico el sustrato fáctico de tales delitos, de acuerdo con el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, a tenor de lo previsto en el art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y puesto que el debate recae tanto sobre los hechos como sobre la calificación legal de los mismos. De otra manera, se privaría de sentido al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 19 de febrero de 1987 y 8 de mayo de 1987 ).

   Finalmente, en el caso sub judice, se observó escrupulosamente el principio acusatorio y el de noindefensión, pues pedida por la defensa la suspensión del juicio oral ante los nuevos delitos estimados por el Fiscal en su calificación definitiva, lo que le producía indefensión, la Sala así lo acuerda «para que la defensa pueda prepararse, con validez de los actuado y procede a nuevo señalamiento que se fija para el día 30 de enero de 1989 (el anterior fue de fecha 17 de enero). Llegada la fecha del nuevo señalamiento se procede a continuar el juicio en el que la defensa modifica conclusiones pidiendo la absolución para los tres procesados. La sentencia que se dicta condena al recurrente y absuelve a los otros dos procesados, en cuya sentencia se observa la identidad del hecho acusado por el Fiscal y el recogido por aquélla, ni impone pena superior a la solicitada por el Fiscal, antes bien rechaza el subtipo de receptación habitual con el consiguiente beneficio punitivo para el condenado (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1981, Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de abril de 1981 y Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1986 ).

2. Alega por otra parte el recurrente que para acogerse el Fiscal a la modificación del hecho en su calificación definitiva debió invocar el art. 746.6." por producirse revelaciones inesperadas que hacían necesaria la práctica de una información suplementaria; o bien que la Sala, haciendo uso del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hubiera planteado la tesis para poder dar entrada al art. 344 del Código Penal . Pero es el caso que la introducción del delito sanitario en la calificación definitiva del Ministerio Fiscal no puede ser tachada de «revelación inesperada», pues ya se ha dicho que tal delito fue objeto de la investigación sumarial, aunque no fuera recogido en el auto de procesamiento, al igual que el delito de receptación, aunque ambos guardaban estrecha relación con los delitos de robo también perseguidos y únicos aludidos en el auto de procesamiento.

   Y en cuanto al planteamiento de la tesis por el Tribunal, el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la calificación de los hechos por las partes en sus conclusiones definitivas, precepto procesal que, por cierto, permite suspender la sesión hasta el día siguiente si las partes no están suficientemente preparadas, suspensión que aceptó en el caso de autos el Presidente del Tribunal, con evidente analogía favorable a las partes acusadas, aun cuando no se planteó la tesis, y no sólo se suspendió el juicio por un día sino por trece más para que las defensas pudieran prepararse con tiempo para impugnar las conclusiones definitivas el Fiscal. Es evidente, pues, que el derecho a estar informado de la acusación había quedado suficientemente salvaguardado.

   Por todo ello, el motivo debe quedar desestimado.

El motivo segundo, al parecer por la misma vía casacional que el anterior, aduce la infracción, por aplicación indebida, del art. 546 bis.a) del Código Penal , es decir, por condena del delito de receptación alegando para ello dos argumentos: Que el delito de receptación, pese a su tipificación separada, no es delito totalmente autónomo en cuanto la pena que se le aplica no ha de rebasar la señalada al delito encubierto. Y, en segundo lugar, que la afirmación de que el recurrente conocía la perpetración de los delitos de robo, de los que provenían los efectos receptados, no alcanza el «estado anímico de certeza» exigido por la jurisprudencia que rebasa las simples sospechas o presunciones de tal conocimiento.

En cuanto al primer argumento, es de ver que la Sala estima la tesis de que se trata de un delito continuado de receptación al aceptar el procesado por las sucesivas ventas de estupefacientes y en pago de la misma, ropas y efectos procedentes de distintos delitos de robo cuya cuantía total rebasan con mucho el límite de las 30.000 pesetas señalado al delito de robo con fuerza para poder imponer la pena de prisión menor que es la señalada, como pena privativa de libertad, al delito de receptación. Y aun prescindiendo del delito continuado, bastaría con una sola de las sustracciones de la que se lucró en parte el recurrente, la de diez cazadoras y dos abrigos, valorados en 84.000 pesetasa que se contenían en un automóvil estacionado por su dueño, la «Empresa Markina, S. A.», para tener por cumplida la condición que echa en falta el recurrente.

Y en cuanto al segundo argumento, es verdad que la doctrina de esta Sala, para que concurra el requisito del conocimiento de la procedencia, delictiva de los efectos adquiridos por el receptador, exige ya no meras sospechas de tal procedencia sino un «estado anímico de certeza», pero como tal elemento subjetivo que es, ha de ser deducido de datos objetivos probados, bastantes para asentar el juicio inductivo, racional y lógico, de aquel conocimiento del delito encubierto. Y en este sentido, la Sala de instancia da, razonándolos, una serie de datos de los que extrae la deducción referida y que, como es doctrina reiterada, viene admitida como prueba de presunciones por los arts. 1.249 y 253 del Código Civil .

Tales datos son: La cuantía y heterogeneidad de efectos hallados en el domicilio del recurrente como son siete faldas de distintos colores con la etiqueta «Boutique Nelly», en cuyo establecimiento fueronrobadas, una cazadora infantil «Markina» a la que se ha hecho referencia, un ordenador y complementos de la marca «Comodore» cuya sustracción con fuerza ha sido igualmente denunciada junto con el apoderamiento de joyas, una cadena musical y dos altavoces, todos de la marca «Lenon», e igualmente sendos jerseys que llevaban los testigos Hugo y Donato que fueron sorprendidos en el domicilio del procesado cuando iban a entregar tales prendas a cambio de heroían, como ya habían hecho otras veces, según declaraciones de tales testigos, confirmada por uno de ellos en el acto del juicio oral, lo que descarta la vaga explicación del procesado de que los adquirió en «el rastro».

El motivo por todo ello, debe ser desestimado.

El tercer motivo, involucrado con el anterior, invoca la presunción de inocencia en beneficio del recurrente y referida tan solo al delito de receptación. Nos remitimos a lo ya dicho en el examen del anterior motivo para concluir que éste debe desestimarse.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Jose Pedro , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 2 de febrero de 1989 , en causa seguida al mismo y dos más, por delito contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.