STS, 7 de Febrero de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Albacete instruyó procedimiento abreviado con el núm. 30/1994 contra Jesús Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad que, con fecha 14 de junio de 1994 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Haresultado probado y así expresa y terminantemente se declara que en Albacete, sobre las 23 horas del día 26 de noviembre de 1993, el acusado Jesús Manuel nacido el 11 de enero de 1965, ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas a las penas de un año de prisión menor y 500.000 pesetas de multa en Sentencia de 28 de mayo de 1990, cuya ejecución se suspendió por resolución de 2 de octubre de 1990 , con remisión definitiva el 24 de febrero de 1993, fue sorprendido y detenido por agentes de la Policía Nacional cuando llevando cuatro gramos de sulfato de anfetaminas (SPEED) distribuidas en cuatro bolsitas de plástico, se dirigía al bar "Melotostón", sito al final de la calle Mayor con el fin de proceder allí a su venta a clientes de dicho bar.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos en esta causa a Jesús Manuel , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del núm. 15, del art. 10 del Código Penal (reincidencia) a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena. Así como a la pena de multa de

1.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio de un día por cada 50.000 pesetas o fracción dejadas de pagar.

Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando el Auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en la pieza separada correspondiente.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio .

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por el acusado Jesús Manuel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basó su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr por indebida aplicación del art. 344 del Código Penal. Segundo : Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECr en relación con el art. 793.2 de la misma Ley Procesal. Tercero : Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECr por predeterminación del fallo. Cuarto : Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española. Quinto : Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 18.2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 26 de enero de 1995.

Fundamentos de Derecho

Reponiendo el orden lógico del recurso, prevenido ya por el art. 901 bis a) LECr , procede comenzar su resolución por los motivos de quebrantamiento de forma, el primero de los cuales, bajo el ordinal segundo del recurso, denuncia por la vía del núm. 1 del art. 850 LECr en relación con el art. 793.2 de la propia Ley Procesal , la denegación de la prueba anticipada propuesta en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales, para que el acusado fuera examinado, en el Centro especializado correspondiente, por especialidades en toxicología que la Sala designara, emitiendo después informe en el acto del juicio oral, prueba que «fue denegada en ambas ocasiones».

Esta Sala ha venido diciendo ya de antiguo (así, Sentencia de 3 de marzo de 1975 ) que el verdadero cimiento del vicio formal aquí alegado radica en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma. Ello hace que el núcleo de ese vicio procesal radique en los dos elementos de la necesidad o utilidad de la prueba para los intereses de defensa de quien la propone y su pertinencia, esto es, su conexión con el tema del proceso y su posibilidad de práctica, o lo que es lo mismo, su procedencia en la doble vertiente material y funcional. Pero a esas motivaciones sustanciales han de agregarse otros requisitos adjetivos, pues la prueba se practica en un proceso, cuya regulación debecumplirse por razones de seguridad jurídica de todas las partes, lo que obliga a quien la propone a acatar y cumplir las normas procesales que establecen el rito de la proposición y práctica de la actividad probatoria y la forma de reclamar contra la denegación de la propuesta. (En tal sentido, la doctrina de la Sentencia de 23 de junio de 1994 ). En este último sentido es clara la jurisprudencia de esta Sala de que se hace preciso consignar la protesta y disconformidad con la resolución que deniegue la prueba que se propone y se estima pertinente (por todas, Sentencias de 25 de octubre de 1993, 19 de enero y 9 de junio de 1994 ).

En este caso la defensa pidió primero al instructor por escrito de 2 de febrero de 1994 y reiteró luego en su calificación provisional, que carece de hechos limitándose a negar los de la acusación, con fecha 25 de abril de 1994 la práctica como prueba pericial del reconocimiento y examen del acusado, por peritos que no designa sino que debía nombrar el Tribunal, auxiliados «en su caso, por medios técnicos adecuados en un centro especializado de la materia o instituto que por el Órgano Judicial se acuerde» y que, previo examen del acusado, se emita un informe «por si don Jesús Manuel padece dependencia de drogas tóxicas o estupefacientes y en especial el denominado speed». Ambas peticiones fueron denegadas, la primera por Auto del Juez de 28 de febrero y la segunda, por Auto de la Sala de 13 de mayo , que admitió las demás pruebas e inadmitió la antes citada por considerada impertinente. Ambas resoluciones fueron formalmente notificadas a la representación del acusado, que las consintió sin formular recurso ni consignar su protesta, lo que es tanto más significativo cuanto que había recurrido otras resoluciones del instructor, teniendo designada Letrada de su confianza.

Al iniciarse el acto de la vista oral, en fecha 8 de junio siguiente, la defensa del acusado interesó la suspensión del mismo y la práctica de la prueba del apartado B) de su calificación, que había sido inadmitida. La Sala deniega la suspensión fundándola en existir ya en autos otras pruebas y dictámenes sobre dicho extremo (entre ellos la propia declaración negativa del acusado). Siendo en este momento cuando la defensa hace constar la protesta que ahora invoca como base formal del motivo.

Ante la anterior constancia procesal lo primero que hay que decir es que la pretendida indefensión de la defensa surge de sus propios actos, consintiendo las sucesivas denegaciones de su petición, no interponiendo el recurso que el instructor le señaló en su Auto como susceptible contra el mismo y manteniéndose pasivo hasta el momento del juicio oral cuya suspensión solicitó, con la consiguiente provocación de la dilación del enjuiciamiento, para la práctica de una prueba cuya denegación fue por él consentida y cuya proposición, aunque invoque el art. 793.2 , no podía reiterar en la forma que lo hizo, pues tal precepto sólo autoriza la propuesta de pruebas «para practicarse en el acto», esto es, las ya preparadas por las partes y que estén a disposición del Tribunal, regla tendente a no provocar suspensiones dilatorias del juicio convocado, cuando la parte está en condiciones de prevenirlas.

A mayor abundamiento la finalidad de esa prueba, que incide en la valoración de su pertinencia y eventual indefensión al ser denegada, no aparece ni explicitada en el recurso ni reflejada en la calificación provisional de la defensa. Esta no recoge la afirmación, a acreditar con tal prueba, de que el acusado sea drogadicto, ni en aquélla ni en las conclusiones definitivas de tal defensa (que son las provisionales elevadas a aquel estado tras el juicio oral) se alega como circunstancia influyente en la responsabilidad del reo la drogadicción. Y por último, y por agotar los argumentos, la Sala no funda la intención del acusado de vender la droga ocupada en el hecho de no ser drogadicto. En tales circunstancias, difícilmente se alcanza cuál puede haber sido la indefensión producida por la ausencia de una prueba que, además, se propuso para acreditar un hecho que para la defensa era condicional (por si padecía el acusado dependencia de drogas) pero cuya inexistencia estaba ya probado en autos por otros medios y cuya invocación no aparece reflejada en las conclusiones de defensa.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de forma (tercero del ordinal del recurso) se formaliza por la vía del núm. 1 del art. 851 LECr denunciando la predeterminación del fallo por la inclusión en el hecho probado de la expresión de la finalidad del recurrente al decir «con el fin de proceder allí a su venta a clientes de dicho bar».

Es doctrina consolidada de esta Sala que la predeterminación del fallo sólo puede producirse cuando se sustituye el relato histórico por un concepto de carácter jurídico que lleva en sí la definición del delito, poniendo así en lugar de los elementos fácticos su definición y valoración legal, con lo que se anticipa al factum algo que debe ser objeto de la motivación jurídica de la Sentencia. Cuando esto se produce se lesionan los intereses de las partes y se impide tanto la defensa del acusado como la crítica del acierto de la Sentencia por el órgano jurisdiccional superior al que pueda recurrirse. Pero, por el contrario, no constituye tal vicio el empleo para narrar los hechos de expresiones o locuciones propia del lenguaje usual y comprensibles para cualquiera (así, Sentencias de 23 de abril, 25 de noviembre y 13 de diciembre de 1993,15 de junio y 22 de julio de 1994 ), incluso aunque se trate de términos usados en el comercio jurídico, pero por todos conocidos, como es el de «venta» (p ej. Sentencias de 19 de febrero y 28 de septiembre de 1992 y 12 de febrero de 1993 ).

A mayor abundamiento debe decirse que aun suprimiendo del factum la frase indicada el fallo no se vería afectado, pues aquella intención de venta aparece extensamente motivada y expresada en la fundamentación jurídica de la Sentencia, lo que evidencia la irrelevancia del pretendido vicio denunciado.

El motivo debe ser desestimado.

Recuperando los motivos de fondo, el primero de ellos, coincidente con el mismo ordinal del recurso, denuncia al amparo del art. 849.1 LECr la aplicación indebida del art. 344 CP , en cuanto entiende que la conclusión a que llega la Sala a quo no se acomoda a la resultancia probatoria pues no se ha acreditado en ningún momento el tráfico, venta o transmisión de la droga y sí sólo su tenencia. Considera también que la cuantía de la droga ocupada no justifica su destino al tráfico.

El delito de tráfico de drogas penado en el art. 344 CP como tipo de peligro y consumación anticipada, se perfecciona con la mera tenencia de la droga con ánimo de difundirla o transmitirla a terceros, sin que sea exigible la ejecución de los actos que concreten tal transmisión o difusión. Siendo aquel ánimo suficiente para teñir de antijuricidad a la posesión o tenencia de la droga (por todas, Sentencias de 13 de marzo, 8 y 9 de junio y 2 de julio de 1993 ). Y si bien ese ánimo, como elemento subjetivo e interno es indiscutible en casación, cuando el juzgador lo infiere de datos objetivos que se consideran probados y lo motiva así en su Sentencia, tal inferencia sólo puede combatirse o bien acreditando que los datos fácticos de partida no se han probado o bien que el razonamiento que lleva a la conclusión obtenida no es racional o carece de rigor lógico. En cuanto el juzgador tiene el privilegio de la inmediación de la prueba sus valoraciones sólo pueden ser contradichas cuando se revelen palmariamente incompatibles con aquellos datos objetivos (Sentencias de 14 de diciembre de 1992, 9 de marzo, 21 de julio, 30 de septiembre y 2 de noviembre de 1993 y 2 de junio de 1994 , entre otras muchas). Y sin que el dato de la cuantía de la droga ocupada sea determinante para tal inferencia sino sólo uno más a tener en cuenta (Sentencia de 9 de junio de 1993 ).

En este caso la Sala a quo razona de modo coherente su inferencia en base a una serie múltiple de extremos acreditados en Autos y extensamente expuestos en la fundamentación de la Sentencia recurrida y cuya armonización conduce, según el juicio racional expresado por el juzgador, a la conclusión lógica de que el acusado venía dedicándose al tráfico lucrativo de drogas y ese era el destino de la que le fue ocupada. Pluralidad de datos indiciarios y rigor del razonamiento establecido conforme a los criterios del saber humano que dan legitimidad a la inferencia de tal ánimo tendencial, como ya establecieron las Sentencias de 6 de abril de 1992, 8 de junio de 1993 y 19 de diciembre de 1994 .

El motivo debe ser desestimado.

Los dos últimos motivos del recurso, pretenden denunciar, al amparo del art. 5.°4 LOPJ , la vulneración del art. 24 CE, en sus núms. 1 y 2, en cuanto en el motivo cuarto de un lado, se entiende se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, al denegarse la utilización de los hechos de prueba propuestos y, del otro, se considera lesionada la presunción de inocencia al basarse la condena en razonamientos deductivos e indicios, vulnerándose el principio pro reo ya que la única prueba directa es la ocupación de 4 gramos de «speed», con una riqueza media de 15,6 por 100 por cada gramo de anfetamina, lo que conduce a que lo incautado fueron realmente 0,78 de sulfato de anfetamina, cantidad tolerada por consumidores habituales de esa sustancia. Y en cuanto a la existencia de anfetamina en el agua impugna su valor probatorio ya que se obtuvo de un modo ilegal, basándose para tal afirmación en la vulneración del art. 18.2 CE, que desarrolla en el motivo quinto , en cuanto en él afirma que se realizó una entrada y registro domiciliario sin asistencia de Secretario, único competente para dar fe del resultado de tal diligencia.

En lo que hace a la pretendida vulneración de la tutela judicial efectiva por denegación de los medios de prueba propuestos, al reiterar la argumentación ya analizada en el fundamento jurídico primero de esta resolución, queda resuelta la cuestión con la motivación de tal fundamento que se da por reproducida.

Y en cuanto a la presunción de inocencia del acusado tampoco procede entenderla vulnerada. En primer lugar tal garantía constitucional, según expresa la Sentencia de esta Sala de 2 de junio de 1994 tiene como ámbito propio los hechos como objeto que son de prueba, de modo que en todo caso se hace preciso que se acredite por medio de pruebas válidas, recibidas en forma dentro del proceso, la existencia del hecho ilícito, los datos objetivos en que puedan fundarse las circunstancias excluyentes o modificativas de la responsabilidad y la participación del acusado en tal hecho ilícito penal como responsable del mismo.Determinación fáctica que el juzgador debe establecer en base a la prueba ante él practicada en forma, cuya valoración, así como la existencia o inexistencia una duda que deba favorecer al reo, es de su exclusiva competencia en los términos del art. 741 LECr sin que quepa discutir en esta vía tal apreciación, pues el derecho constitucional a la presunción de inocencia no enerva la función también constitucional del Juez a juzgar y valorar para ello la prueba practicada válidamente (Sentencias de 9 de febrero y 21 de septiembre de 1993, 28 de enero y 14 de octubre de 1994 , entre otras muchas). Por lo que el principio pro reo, en cuanto técnica de valoración de la prueba y del sentido del dubio creado por su práctica, corresponde establecerlo y utilizarlo al juzgador, que desde el momento en que considera probado un dato fáctico está excluyendo la duda sobre su existencia y la consiguiente aplicación del pro reo, por lo que la jurisprudencia de forma reiterada ha declarado que aquel principio pertenece a las facultades valorativas de la prueba que el citado art. 741 LECr reserva al juzgador de instancia, quedando por ello excluido de la casación (portadas, las Sentencias de 13 de diciembre de 1989, 20 de abril de 1990, 6*de julio de 1992, 20 de enero de 1993 y 4 de abril de 1994 ).

A la luz de esa doctrina es evidente que la existencia del hecho sustancial imputado al acusado aparece declarada por la Sala a quo en base a pruebas objetivas, valoradas como de cargo y correctamente motivadas en tal sentido en la Sentencia. La intervención de la droga en su poder es dato incontestable y que el propio recurrente no niega. Tampoco cabe impugnar la declaración de haberse ocupado un cubo de agua conteniendo disuelta droga (extremo en todo caso complementario del dato de hecho esencial antes señalado, por lo que aún prescindiendo de él seguiría subsistiendo la prueba de cargo fundamental) toda vez que el registro domiciliar efectuado lo fue con la autorización y presencia del acusado, que pidió incluso que se realizara de tal forma para evitar mayores molestias a sus padres, asistencia de su Letrado y consentimiento de los padres de aquel, cotitulares de tal domicilio en el que convivían con el recurrente, dándose así uno de los presupuestos legitimantes para la invasión del domicilio privado en los términos del art. 18.2 CE (por todas, Sentencias de 21 de julio, 23 de diciembre y 18 de febrero de 1994 ). Y a mayor abundamiento el propio acusado confesó en su declaración en el acto de la vista oral, que guardaba droga en su casa. La ausencia de Secretario en tal registro válido no afecta a la prueba del resultado del mismo, establecido por la declaración como testigos en el acto del juicio oral de los agentes policiales que lo realizaron con aquella autorización y que depusieron sobre lo que percibieron sensorialmente y conocía, pues, de ciencia propia (arts. 297, párrafo 2.° y 717 LECr ).

Y por último, aunque la determinación del ánimo tendencial exigido por el art. 344 CP como elemento de la subsunción que es, pertenece más bien al ámbito de legalidad ordinaria competencia de los Jueces, debemos reiterar aquí lo ya citado al respecto al desestimar el motivo primero del recurso, insistiendo en que para fundar su inferencia el Tribunal de instancia no se ha apoyado en la cuantía de la droga ocupada, por lo que no cabe alegar tal dato para impugnar aquella inferencia.

Los motivos cuarto y quinto deben ser desestimados.

En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Jesús Manuel contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, de fecha 14 de junio de 1994 en causa seguida a dicho recurrente, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Eduardo Moner Muñoz.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.