STS, 19 de Enero de 1995

El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 instruyó sumario con el núm. 19 de 1990 contra Alfonso , Luis Francisco ( Mariano ), Carlos María , Armando , Elena , Mauricio , Juan Alberto , Roberto y Alonso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 16 de noviembre de 1993 , dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"A) Roberto y Domingo , cuyo verdadero nombre es Juan Alberto , se concertaron con el fin de distribuir, por cuenta propia o bien por cuenta de otras personas que aquí no se juzgan, en territorio español o, en su caso, para transportarla a otros países europeos, importantes cantidades de heroína. Con el fin de ocultar la droga, cuyo modo de entrada en España no consta, Roberto alquiló un chalet denominado " DIRECCION000 ", en la localidad de San Antonio de la Herradura, a su propietario Jose Daniel , el cual servía para el almacenamiento de la sustancia estupefaciente. En el garaje del chalet se encontraba el vehículo marca "Sumbean", muy antiguo, con matrícula de Dinamarca OO-.... , propiedad del padre del propietario del chalet, en cuyo interior, concretamente, en el portaequipajes, se encontraron el día 26 de octubre de 1989, varios paquetes que contenían 109 kg de heroína, con una pureza del 62 por 100. En poder de Domingo se encontraron 143.500 ptas. 4.900 marcos, 300 dólares y un llavero con tres llaves, dos de la marca "JMA" y una de la marca "Lince" que abría el garaje en el que se encontraba el coche en el que fue ocupada la heroína, y, en poder de Roberto , se encontraron 103.136 ptas y otras tres llaves idénticas a las ocupadas a Domingo . El chalet en el que se encontró el automóvil en el qué fue ocupada la heroína, estaba deshabitado y en estado de cierto deterioro, no sirviendo de morada a persona alguna, y, el garaje en el que se guardaba el automóvil, no tenía comunicación interior con la vivienda, sino que era necesario salir por la misma puerta que el automóvil, y posteriormente, en su caso, entrar a la vivienda. La ocupación de los objetos anteriormente mencionados (llaves y dinero) se produjo en el momento de la detención de los dos acusados y en su vestimenta, cuando ambos fueron detenidos en el interior de un automóvil cuando eran seguidos por funcionarios de policía que, sobre las 20,00 horas del día 26 de octubre de 1989, vigilaban las inmediaciones de los apartamentos "Rosa Náutica", comprobando que sobre las 11,00 horas salieron Mariano y Domingo y se trasladaron a una agencia inmobiliaria. Posteriormente, salieron a la carretera general en dirección a Málaga y, a la altura de la gasolinera que hay a la entrada de Nerja, se procedió a interceptar al vehículo siendo detenidos Mariano , Domingo y una mujer a la que aquí no se juzga. En el registro del chalet " DIRECCION000 " llevado a cabo con mandamiento judicial, sin presencia de Secretario y ante un testigo, no se encontraron en principio sustancias estupefacientes, sin embargo, probadas las llaves intervenidas a Roberto y Domingo en la puerta del garaje, se comprueba que las de la marca "Lince" se corresponden con la cerradura y franquean la entrada al mismo, hallándose en su interior: un rollo de papel "Albal", una bolsa de plástico y papel de precinto, un vehículo marca "Sumbeam", modelo antiguo, matrícula danesa, OO-.... y sobre el asiento trasero una bolsa de plástico de color negro, conteniendo numerosos paquetes de kilo y medio de heroína; en el interior del maletero se encuentran dos bolsas de características similares conteniendo igualmente heroína, en las cantidades antes señaladas. Los dos acusados tenían la disposición de la heroína ocupada sin bien, se desconoce cuáles eran sus relaciones al respecto de la propiedad de la misma. También se intervino a Domingo pasaporte y carta de identidad turcos, a su nombre, siendo sin embargo el verdadero nombre de Domingo durante el procedimiento. B) El día 14 de noviembre de 1989 Jesús , en compañía de otra persona que aquí no se juzga, estaban sometidos a vigilancia por parte de funcionarios de la policía, los cuales observaron cómo ambos salían de la casa núm. NUM000 de la Avda. DIRECCION001 de Madrid, y, pasaron a ocupar un coche aparcado, marca "Citroen BX", matrícula M-3108-JS, alquilado a la empresa "Atesa" por el acompañante de Jesús y se dirigieron al Paseo de la Castellana, bajándose del vehículo y volviendo a montarse en el mismo para continuar a la plaza de Cuzco, lugar en el que fueron detenidos por miembros de la Guardia Civil que les seguían, los cuales al registrar el vehículo, encontraron dentro del mismo una bolsa que en su interior contenía otras tres, conteniendo unos once kilogramos de heroína. Al acompañante de Jesús le fueron ocupadas las llaves de un automóvil "Volkswagen Clasic", con matrícula H-....-HK , que se encontraba en el garaje del inmueble núm. NUM000 y en cuyo interior se halló una bolsa con 10.772 gramos de heroína. Jesús vivía en compañía de la otra persona antes mencionada en el piso núm. NUM000

, NUM001 , que inmediatamente después de la detención fue registrado, con mandamiento judicial y a presencia de testigos, encontrándose en su interior 30.268 gramos de heroína con una pureza media del 42 por 100, al igual que toda la demás ocupada al acusado. También se ocuparon en el piso 31.408.500 ptas., 600.000 liras italianas, 250 marcos alemanes, 3.100 florines holandeses. A Jesús se le intervino, un revólver marca "Astra", calibre 38 especial, con número de serie R-252-850, en perfecto estado de funcionamiento y careciendo de cualquier requisito administrativo necesario para su posesión. Jesús según los informes médicos periciales padece una esquizofrenia paranoide.

C) Luis Francisco , cuyo verdadero nombre es Mariano , utilizando el nombre falso de Alonso , alquiló el piso NUM002 , NUM001 de la calle DIRECCION016 con la finalidad de ocultar en el mismo heroína de laque tendría la disposición material y cuya procedencia se desconoce, así como la existencia de otros u otras personas que participasen en el ilícito tráfico de la mercancía. El citado piso no ha quedado acreditado que fuese domicilio o morada de persona alguna, fue registrado por miembros de la Guardia Civil, con el correspondiente mandamiento judicial el día 15 de noviembre de 1989, registro que dio resultado negativo, al no encontrarse en el piso sustancia estupefaciente alguna ni datos incriminatorios para ninguna persona. Sin embargo, ante nuevas confidencias realizadas ante los mandos de la Guardia Civil, se efectuó un nuevo registro, sin más mandamiento judicial que el existente el día anterior, que no contaba con la presencia del Secretario Judicial, y al que asistieron cuatro testigos vecinos del inmueble. En este segundo registro se intervinieron, tras unos listones y bajo un armario de cocina, 14.144,7 gramos de heroína, con una pureza mínima de un 20,3 por 100 y máxima de 44,7 por 100 y unas fotografías de Luis Francisco . D) Juan Antonio

, también conocido como Carlos María y que al ser detenido dio el nombre de Jose Enrique , presentando un pasaporte griego con el número NUM003 , con dicho nombre y su fotografía, alquiló a través de otra persona, a la que aquí no se juzga, el piso situado en Móstoles, calle DIRECCION002 , NUM004 Bloq. NUM005 piso NUM006 . NUM006 , con el fin de vivir en el mismo y guardar allí importantes cantidades de heroína de la que tenía disponibilidad material. En el registro realizado en el citado domicilio el día 16 de noviembre de 1989, con mandamiento judicial y a presencia de dos testigos, se encontraron 2.466.000 ptas., 100 dólares y un llavero con la marca "Bar Timón", conteniendo tres llaves que correspondían a un vehículo marca "Seat". Los funcionarios de policía probaron las llaves en los vehículos de la citada marca aparcados en los alrededores, comprobando que correspondían al vehículo "Seat 132", con matrícula M-1987-BJ, propiedad de una tercera persona no inculpada en el presente caso. En el interior del citado automóvil aparecieron varias bolsas de plástico, dentro de una bolsa de deportes, que contenían en total

10.782 gramos de heroína con una pureza mínima del 28,8 por 100 y máxima del 63,4 por 100. Juan Antonio ya había sido detectado con anterioridad en el aeropuerto de Barajas el día 22 de junio de 1989, presentando ante los funcionarios como documento de identificación un pasaporte turco con su fotografía, expedido por el consulado de Rotherdam a nombre de Jesús Carlos , dicho pasaporte presenta importantes alteraciones que afectan a su autenticidad. La verdadera identidad del procesado no ha podido ser establecida. También se ocupó al acusado un certificado de residencia holandés con núm. NUM007 que presentaba alteraciones que afectaban a su autenticidad. E) Mauricio , por sí o por medio de terceras personas no identificadas alquiló un chalet denominado " DIRECCION003 ", situado en la urbanización " DIRECCION004 ", calle CASA000 , núm. NUM008 , con la intención de que le sirviera de residencia y ocultar en el mismo determinadas cantidades de heroína, cuya disposición material pasaría a detentar ya sea por sí mismo o siguiendo instrucciones de otras personas. El acusado era el único y habitual morador de la citada " DIRECCION003 ", en la cual, el día 31 de enero de 1990 se realizó un registro por la policía, con asistencia de dos testigos y con el correspondiente mandamiento judicial. Dicha diligencia tuvo que ser interrumpida por falta de luz natural a las 21,00 horas, faltando por efectuar un registro del jardín de la vivienda. En el jardín situado en la parte posterior izquierda de la casa, en una jardinera de forma que no fuese advertida su presencia a simple vista, se han encontrado dos bolsas negras de las utilizadas para la basura, conteniendo en su interior, seis y cuatro bolsitas en cuyo interior se encontraba a su vez heroína, en cantidad de 11 kilogramos y 200 gramos, con una pureza del 59,9 por 100. Se encuentra igualmente una bolsa negra con un nombre escrito a bolígrafo "Irían", dentro de la cual se encuentra otra bolsa que a su vez contiene bolsas de heroína de similares características a las anteriores, en cantidad superior a un kilogramo. Se ocuparon igualmente: una pistola "Astra", núm. de serie NUM029 y un cargador vacío, todo ello envuelto en una toalla. Una pistola "Star" 9 mm. 38 PK, núm. de serie NUM030 , correspondiente al Cuerpo Nacional de Policía, con su correspondiente anagrama, con cinco proyectiles. Una pistola "Star" calibre 9 mm corto, núm. de serie sin apreciar, con el cargador vacío. Las armas se encontraban en perfecto estado de funcionamiento, eran aptas para ser disparadas y el acusado no tenía autorización administrativa para su uso. También se ocuparon en la vivienda 123 billetes de 100 francos franceses, 6 billetes de quinientos francos franceses, 157 billetes de doscientos francos franceses y 4.085.000 pesetas en billetes de mil, cinco mil y diez mil. Al acusado que dio el nombre de Isidro , en el momento de su detención por la policía, le fueron ocupados igualmente un pasaporte holandés núm. NUM009 con dicho nombre y su fotografía y otro pasaporte turco con el nombre de Mauricio , que fue alterado sustituyendo su fotografía original. F) Íñigo , que se entrevistaba con frecuencia con Mauricio , se concertó con éste para guardar en el chalet " DIRECCION003 " cantidades importantes de heroína, perteneciendo al propio Irían, al menos parte de la heroína ocupada en la vivienda. Al acusado le fue ocupado un pasaporte turco con el núm. NUM010 que presentó alteraciones que afectaban a su autenticidad. G) A Benedicto le fueron intervenidos un permiso de conducir holandés con núm. NUM011 y un pasaporte de la misma nacionalidad con núm. NUM012 a nombre del Luis Carlos con las fotografías del propio acusado. Benedicto se reunía frecuentemente con personas de nacionalidad turca, concretamente el día 23 de enero de 1990, pocos días antes de su detención, se reunió en el bar "San Valentín" con otras personas que fueron procesadas en el presente sumario, concretamente con: Rafael , José y Marcos y también con Marcos y Evaristo , desconociéndose cuáles fueron y los temas tratados en la reunión. Un vehículo "Mercedes" con matrícula FO-....-OW que habitualmente era utilizado por Benedicto , fue visto en más de una ocasión en un apartamento próximo a " DIRECCION003 ". H) Gema esposa de Benedicto al ser detenida se identificó ante la policía con el nombrede Carina , ocupándosela un pasaporte holandés, con dicho nombre y su fotografía con núm. NUM013 . También le fue ocupado otro pasaporte turco con su verdadero nombre con núm. NUM014 que presentaba alteraciones en el sello en seco que afectan a su autenticidad. La acusada conocía otras personas procesadas en el presente sumario y concretamente Mauricio , cuyo domicilio visitó en alguna ocasión. I) Evaristo mantuvo conversaciones y contactos con personas de origen árabe, procesados en el presente sumario, concretamente en el bar "San Valentín" de Benalmádena, situado en la Avda. de Erasa y también en los apartamentos Torrealmádena y urbanización Alminar, concretamente el día 23 de febrero de 1990, recogió a un rebelde en esta causa en la urbanización Torrealmádena y se dirigieron en un "Ford Fiesta" matrícula MA-1852-AT, alquilado, a la Avda. de Erasa, reuniéndose en el bar "San Valentín" con otras personas procesadas en la presente causa. El acusado declaró en la causa. El acusado declaró en la causa con el nombre de Evaristo , que fue el que se atribuyó mientras no se reveló su identidad. Le fueron intervenidos al interesado 1.200 francos franceses, 1.100 francos suizos, 80 libras esterlinas, 22.000 liras turcas, 20 dólares, 50 marcos alemanes, 100 florines y 15.000 pesetas. En su poder tiene números de teléfonos de otras personas procesadas en la presente causa y concretamente de Alfonso . J) Bernardo fue detenido en la avenida de Erasa de Benalmádena Costa, en las proximidades de la cafetería "San Valentín" en la cual solían reunirse varias personas procesadas en las presentes actuaciones. Vive en los apartamentos de la urbanización Torrealmádena, Bloque NUM001 , piso DIRECCION005 , que en ocasiones fue visitado por otros procesados en la presente causa. El día 30 de enero de 1990 es visto en unión con Íñigo , condenado en la presente sentencia, saliendo de los apartamentos Portofino y dirigirse en primer lugar al edificio "Miramar" de Benalmádena y luego a " DIRECCION006 " en la calle los Almendros de la misma localidad. K) A Alfonso le fue ocupado un pasaporte italiano con numeración NUM015 en lo cual fue sustituida la fotografía original. Su vivienda situada en " DIRECCION006 " era frecuentada por personas procesadas en el presente procedimiento a parte de los cuales conoce. L) Rafael , el día 26 de enero de 1990, se reúne en el Bar "San Valentín" con otras personas procesadas en el presente sumario, le fue ocupado un pasaporte holandés con el núm. NUM016 que presenta alteraciones en su confección que afectan a su legitimidad. El verdadero nombre de Claudio es en realidad Carlos Manuel , si bien utilizó el nombre de Claudio durante el proceso. M) Rogelio y Antonio , el primero de ellos utilizando un pasaporte griego a nombre de Jose Enrique con núm. NUM017 , en compañía de una mujer que aquí no se juzga, alquilaron el apartamento NUM018 de la calle DIRECCION007 núm. NUM019 , figurando el contrato de alquiler a nombre de la falsa identidad griega aludida de Rogelio , con la finalidad de poder disponer si bien se desconoce si lo realizaban directamente a través de terceras personas, que suministrasen la droga dentro de un sistema más amplio de distribución. Rogelio residía en España desde el mes de diciembre de 1989 y utilizando el nombre falso de Rosendo para obtener habitación, se hospedó, antes de alquilar el apartamento, en el hotel Eurobuilding. Franco , se alojó en el apartamento un número indeterminado de días, viéndosele salir en reitadamente en compañía de los otros dos acusados, en ocasiones en un automóvil "Ford Scorpio", matrícula W-....-WW , propiedad de Antonio . En el apartamento de DIRECCION007 núm. NUM019 el día 9 de febrero de 1990 se realizó por la policía un registro amparado por el correspondiente mandamiento judicial y en presencia de los testigos vecinos del inmueble y que dio como resultado la ocupación de diez paquetes conteniendo un total de 9.796 gramos de heroína y 42 gramos de hachís; se ocuparon además una pistola semiautomática marca "Star" de 9 mm.. modelo "In", con núm. de serie NUM031 y un revólver marca "Taurus", con núm. de serie NUM032 que tenía a su disposición Ertugrul sin licencia ninguna de pertenencia, estando las dos armas en perfectas condiciones de funcionamiento y aptas para el disparo. Se encontraron también dentro de la vivienda, cartuchos, un chaleco antibalas y además diversas divisas en cantidad equivalente próxima a los 20.000.000 de pesetas. Franco llegó a conocer, por habérselo dicho Rogelio la existencia de droga dentro del apartamento y en una maleta, pero se negó a cooperar en la custodia de la misma y abandonó el piso. Rogelio y Antonio , fueron detenidos en la cafetería de "Él Corte Inglés" de la calle Raimundo Fernández Villaverde en compañía de una mujer que aquí no se juzga el 9 de febrero a las 15,00 horas. Franco fue detenido en la confluencia de las calles Infanta Mercedes y Sor Angela de la Cruz. N) Alonso y Enrique , en fecha no determinada del año 1989, se concertaron para disponer y distribuir, dentro del territorio español importantes cantidades de heroína y para ocultarla disponían de dos pisos en la ciudad de Madrid, alquilados por Alonso , uno en el Paseo DIRECCION008 núm. NUM020 , DIRECCION009 y otro en la calle DIRECCION010 núm. NUM006 , NUM006 .ª puerta C, que habitualmente ocupaba Gregorio cuando se trasladaba desde Calahorra (Logroño) a Madrid. En el mes de abril de 1990, Alonso se desplazó a Estambul (Turquía) con el fin de tratar temas relacionados con la heroína y el día 11 de mayo se desplaza igualmente a Estambul Enrique , donde se reunió con Alonso con la finalidad de informarse sobre el mismo tema de la droga. Enrique vuelve a España el día 22 de mayo de 1990. El día 28 del mismo mes se practicó un registro en el piso de la DIRECCION010

, con el correspondiente mandamiento judicial, a presencia de Secretario Judicial y asistencia de testigos. El registro se llevó a cabo del siguiente modo: Los funcionarios que llevaron a cabo el registro procedieron a entrar en la vivienda, ubicada en la DIRECCION010 , núm. NUM006 . NUM006 .°, puerta NUM021 , usando para tal fin las llaves de la vivienda que fue ocupada a Enrique en el momento de su detención, sin embargo aparte de las cerraduras que se abrieron con dichas llaves, pero como la puerta se encontraba cerrada con un cerrojo y una cadena interior, no fue posible entrar en la vivienda y ante la negativa de Esther , esposade Enrique , muerta en la actualidad, que se encontraba en su interior, de abrir la puerta y temiendo que la mujer pudiera hacer desaparecer los objetos y sustancias y transcurrido cierto tiempo, la policía utilizó la fuerza para derribar la puerta. En el interior del piso en el que se encontraba la citada Esther y una niña de pocos meses se ocuparon catorce paquetes de heroína, una bolsa de plástico marrón conteniendo en su interior una bolsa de basura de color negro, conteniendo otros diez paquetes dé la misma sustancia y una bolsa de unos grandes almacenes conteniendo más heroína. El total de la heroína ocupada fue de 13.534,8 gramos. En el piso se ocuparon además un DNI núm. NUM022 de Esther , pasaporte española nombre de Enrique , carnet de conducir de Turquía a nombre de Alonso , un dinamómetro y un contrato de arrendamiento del propio piso a nombre de Alonso .

O) Alonso estaba domiciliado y ocupaba temporalmente en el núm. NUM006 de la DIRECCION011 , lugar en el que fue detenido como consecuencia del presente procedimiento. En dicho apartamento se ocuparon cuatro órdenes de transferencia del Barclays Bank de Gibraltar, realizadas por Jose Ángel 730 libras esterlinas y 200 dólares USA. El dinero de las transferencias citadas, cuyo origen, no pudo ser establecido era trasladado hasta Gibraltar por Jose Ángel a petición de Alonso y se remitió a Turquía a una persona sin identificar, conocida por el nombre de Asunción . Alonso fue visto en algunas ocasiones en compañía de Roberto y de otras personas procesadas en el presente sumario, las cuales utilizaban indistintamente con el acusado, un "Volkswagen Polo", de color blanco, con matrícula FO-....-OP . Jose Ignacio , mantuvo reuniones con Eusebio y otra persona procesada en el presente procedimiento, utilizando indistintamente con ellos un vehículo de la marca "Volkswagen Polo" de color blanco, al que se ha hecho referencia con anterioridad, con matrícula FO-....-OP . En el piso que ocupaba el acusado y que compartía con otra persona, procesada en el presente sumario, situado en el chalet NUM023 de la calle NUM024 de la urbanización Guadalmina Alta de Marbella, se encontraron 2.800 francos suizos, 14.900 florines, 300.000 liras, 1.700 dólares USA, 4.830 marcos alemanes, 28.180 libras esterlinas, 2.400 francos belgas, 100 coronas noruegas, 7 libras gibraltareñas y 8.370.000 ptas. Jaime se encargaba de guardar y ocultar en su propio domicilio y en el de su madre, importantes cantidades de heroína, de las cuales tenía disposición material, para venderlas en su caso, si bien se desconocen las relaciones que pudieran tener con los proveedores de la sustancia. Constantino fue detenido en la urbanización DIRECCION017 NUM033 , Bloque NUM034 - NUM035 , piso NUM027 , y en dicho domicilio registrado por la policía con el correspondiente mandamiento judicial fueron ocupados 6.400 gramos de heroína y 1.807.000 pesetas en metálico. En el domicilio de Mónica , registrado con consentimiento de este último, se encontraron 75.500 gramos de heroína y 700 gramos de cocaína que había depositado en el mismo una tercera persona que aquí no se juzga, con conocimiento y consentimiento de Constantino . En el registro del chalet NUM025 situado en la c/ de DIRECCION012 de la urbanización Cerrada de Elvisia que ocupaba la persona que depositó la heroína en el domicilio de Constantino , se localizó e intervino una pistola "F. N.", calibre 7,65 con la numeración borrada y apta para el disparo, con veinte proyectiles en su interior, lista para la utilización para la cual carecía de licencia y guía de pertenencia el acusado. En el citado piso se ocuparon igualmente 4.000 florines, 1.473.000 pesetas y diferente documentación perteneciente a una persona que aquí no se juzga. Armando y Elena guardaban en su domicilio cantidades importantes de heroína, con el fin de comercializarla en España, si bien se ignora si lo hacían por cuenta de otras personas o en nombre propio. Concretamente el día 22 de noviembre de 1989 se realizó un registro policial, amparado por el correspondiente mandamiento judicial en la urbanización DIRECCION013 , bloque NUM026 DIRECCION014 , vivienda de los acusados. Los funcionarios de Policía procedieron a llamar a la puerta identificándose y esperaron cierto tiempo a que se le abriese, cosa que hicieron los acusados que ocupaban la vivienda al cabo de cuatro o cinco minutos. Los funcionarios penetraron rápidamente en el interior del piso y vieron cómo Juan Carlos arrojaba en el interior del retrete una sustancia polvorienta de color marrón que posteriormente se comprobó que se trataba de heroína. Juan Carlos trató de impedir que los funcionarios de policía recogiesen la droga, forcejeando con ellos y agrediéndolos, razón por la que tuvo que ser reducido con empleo de la fuerza y una vez inmovilizados los acusados se efectuó el registro y se procedió a extraer de la taza del inodoro los restos de la sustancia que arrojó un peso de noventa gramos, ignorándose la parte de la sustancia que se perdió diluido en el agua. En la vivienda se ocuparon igualmente 1.021.500 pesetas. Jose Ángel , se entrevista en ocasiones con una persona que se encuentra rebelde en el presente sumario, en cuyo domicilio se encuentra entre otros documentos, una transferencia telegráfica desde el Banco Barclays, oficina de Gibraltar remitida por la acusada Jose Ángel , por un valor de 100.000 libras a nombre de Akbank-Bay-rampasa de Estambul. En el registro efectuado en el apartamento núm. NUM006 de la DIRECCION011 , aparecen otras dos transferencias telegráficas remitidas desde la oficina de Barclays de Gibraltar. P) Gustavo decidió viajar a España, con el fin de traficar con drogas estupefacientes, así el día 2 de julio de 1990, llegó a Santander, procedente de Plymonth (Inglaterra), desplazándose a Barcelona en un "Volkswagen" con matricula NOL-....-N . Una vez en Barcelona, se reunió en la cafetería "La Oca" con Melisa y Carlos María este último se puso de acuerdo con Gustavo con la finalidad de participar dentro del territorio español en almacenar y distribuir por cuenta propia o siguiendo instrucciones de otras personas, determinadas cantidades de heroína, el día 22 de junio de 1990, llegó a Barcelona procedente de Estambul Aurelio , procesado y en rebeldía en el presente proceso, y se hospedó en la casa situada en el núm.NUM000 , NUM027 . NUM027 de la calle DIRECCION015 de Barcelona, domicilio de Carlos María e Melisa

. El día 9 se reúnen en las inmediaciones de la Clínica Quirón de Barcelona con Rosendo , procesados en la presente causa, reunión que vuelve a repetirse al día siguiente 10 de julio en dos ocasiones. El día 12 de julio de 1990, sobre las 16,00 horas Rosendo se reunió con Gustavo desplazándose juntos hasta donde estaba aparcado el "Volkswagen" matrícula GBM-....-GB , Rosendo le entregó a Gustavo 500.000 ptas para que alquilara la casa, en la que posteriormente se encontró la heroína a la que posteriormente se aludirá. El día 18 de julio Carlos María e Melisa se dirigieron en un vehículo marca "BMW", con matrícula R-....-AW a Benidorm y posteriormente se desplazaron a Gandía donde volvieron a reunirse con Gustavo en el bar "Picadylli" del paseo Marítimo de Neptuno en la playa de Gandía (Valencia). El día 30 de julio de 1990, sóbrelas 0,30 horas se procedió a la detención de Gustavo en Gandía, ocupándosele una llave de la casa núm. 7 de la urbanización Castias Jardín, de Gandía, donde se practicó un registro, con el correspondiente mandamiento judicial y cumplimiento de los demás requisitos legales, realizándose posteriormente en las primeras condiciones otro registro en el jardín de la casa. En el interior de la casa y en dos habitaciones del piso superior, se encontraron varias hojas de periódico extendidas en el suelo sobre las que había polvo marrón claro que se comprobó que se trataba de heroína y otras bolsas de plástico con la misma sustancia, con un peso total de 30 kg. de la citada droga. En el referido piso habitado por el propio Gustavo que lo había alquilado con el dinero que le había facilitado Rosendo . La heroína ocupada estaba a disposición material de Gustavo y Carlos María . Carlos se reunió en diversas ocasiones con Carlos María e Melisa , manteniendo conversaciones con otras personas procesadas en el presente sumario, viajando en una ocasión a Estambul, Barcelona y a Benidorm con intención de visitar a las aludidas personas. P bis) El día 11 de agosto de 1990 se procedió a efectuar un registro en el edificio Galacho 1.ª puerta 2 situado en la localidad de Cala del Moral (Málaga), urbanización Las Palomeras con autorización de sus legítimos propietarios y, en dos de las habitaciones, en el hueco de la persiana, una vez abiertos, desatornillando la placa de madera que los cubre, aparecieron dos envoltorios de cinta de precintar, formando sendos paquetes, que contenían 1.620 gramos de heroína que había dejado en la citada vivienda Mauricio , que había habilitado en la misma, en fechas entre mayo y noviembre de 1989 y que desde entonces no había vuelto a ser habitado. Q) En declaraciones realizadas por una persona en el sumario y no confrontadas en el juicio oral se manifiesta que Aurelio compró 20 kg. de heroína a Benedicto ."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "En virtud de lo expuesto, este Tribunal decide: Condenar a Roberto y a Juan Alberto ( Domingo ) de un delito contra la salud pública, anteriormente descrito, a la pena de doce años de prisión mayor, multa de 150.000.000 ptas., accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas en esta causa. Condenar igualmente a Juan Alberto ( Domingo ) como autor responsable de dos delitos de uso de documento de identidad falso procedentemente descrito a dos penas de multa de 300.000 ptas por cada uno de ellos y como autor responsable de un delito de uso de nombre supuesto, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor y multa de 100.000 ptas., accesoria que conlleva la pena de privación de libertad y pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas. Acordar el internamiento de Jesús en un establecimiento destinado a enfermos mentales del que no podrá salir sin previa autorización del Tribunal por un tiempo máximo de doce años más dos años, cuatro meses y un día, penas que le corresponderían si no fuese de aplicación la eximente de enajenación aplicada, por los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Condenar a Luis Francisco ( Mariano ) como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente escrito a la pena de once años y siete meses de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 140.000.000 de pesetas y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas. Condenar igualmente al acusado como autor responsable de un delito de uso de nombre supuesto a la pena de dos meses y un día de arresto mayor multa de 100.000 pesetas, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas por esta causa y como autor de dos delitos de uso de documento de identidad falso, a dos multas de 300.000 ptas cada una. Condenar a Juan Antonio como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente descrito sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de once años y nueve meses de prisión mayor, multa de 101.000.000 de pesetas, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio. Condenar igualmente al acusado como autor responsable de dos delitos de uso de documento de identidad falsificado a la pena de multa de 300.000 pesetas por cada uno de ellos. Condenar al acusado como autor de dos delitos de uso de nombre supuesto a las penas de dos meses y un día de arresto mayor, accesorias legales y multa de 100.000 pesetas por cada uno de ellos. Condenar igualmente al acusado al pago de la parte proporcional de las costas procesales. Absolver al acusado de delito de falsificación de documento oficial del que estaba acusado. Condenar a Mauricio como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente descrito, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de doce años de prisión mayor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 150.000.000 pesetas. Condenar al acusado como responsableen concepto de autor de dos delitos de uso de documento de identidad falsificado a la pena de 300.000 ptas de multa por cada uno de ellos. Condenar al acusado como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas precedentemente descrito a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión mayor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Condenar al acusado como autor de una falta contra el orden público a la pena de 25.000 ptas de multa. Se condena igualmente al acusado al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas. Condenar a Íñigo como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente descrito a la pena de once años y seis meses de prisión mayor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio y 101.000.000 ptas de multa y como autor del delito de uso de documento de identidad falsificado a la pena de 300.000 ptas de multa. Absolver a Bernardo , Alfonso , Benedicto , Evaristo , Gema y Claudio ( Carlos Manuel ) de un delito contra la salud pública del que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas. Condenar a Alfonso como autor responsable de un delito de uso de documento de identidad falsificado a la pena de multa de 300.000 ptas con dos meses de arresto sustitutorio caso de impago y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas. Condenar a Benedicto como autor responsable de dos delitos de falsedad de documento de identidad precedentemente descrito a la pena de dos meses y un día de arresto mayor y multa de 100.000 ptas con veinte días de arresto sustitutorio caso de impago; como autor responsable de un delito de uso de nombre supuesto precedentemente descrito a la pena de dos meses y un día de arresto mayor. Absolver a Benedicto de los delitos de falsedad de documento oficial y dos delitos de tenencia ilícita de armas de los que viene acusado, declarando de oficio las costas causadas por tales delitos. Se le condena igualmente al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas. Condenar a Evaristo ( Íñigo ) como autor responsable de un delito de uso de nombre supuesto precedentemente descrito, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, 100.000 ptas de multa con arresto sustitutorio de veinte días caso de impago, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas. Condenar a Gema como autora responsable de dos delitos de falsificación de documento de identidad a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, multa de 100.000 ptas., con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago por cada uno de ellos y condenarla por un delito de uso de nombre supuesto a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, multa de 100.000 ptas y arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, accesorias legales y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas. Condenar a Claudio ( Carlos Manuel ) como autor responsable de un delito de uso de documento de identidad falsificado precedentemente a la pena 300.000 ptas multa con arresto sustitutorio de dos meses caso de impago y como autor responsable de un delito de uso de nombre supuesto a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, 100.000 ptas de multa y veinte días de arresto sustitutorio caso de impago accesorias y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas en la parte proporcional que les corresponda y absolverle de un delito de uso de documento falso. Condenar a Rogelio ( Benedicto ) y a Antonio como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente descrito a la pena de once años y ocho meses de prisión mayor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 101.000.000 ptas a cada uno de ellos. Condenara Rogelio ( Benedicto ) como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas precedentemente descrito a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Condenar igualmente al acusado por un delito de uso de documento de identidad falsificado a una multa de 300.000 ptas. Condenarle por dos delitos de uso de nombre supuesto a la pena de dos meses y un día de arresto mayor y multa de 100.000 ptas por cada uno de ellos, se le condena igualmente al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas. Absolver a Antonio del delito de tenencia ilícita de armas del que venía acusado declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales causadas. Absolver a Franco de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas de los que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales. Condenara Alonso y Enrique como autores responsables de un delito contra la salud pública, a la pena de once años y siete meses de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de derecho de sufragio y cargo público durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas. Condenar a Constantino como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente descrito a la pena de once años y nueve meses de prisión mayor y multa de 101.000.000 ptas y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión mayor, en ambos casos accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas. Condenar a Armando como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente descrito con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia la pena de diez años y un día de prisión mayor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 101.000.000 ptas y al pago de la parte proporcional de las costas procesales. Condenar a Elena , como autora responsable de un delito contra la salud pública precedentemente descrito, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 101.000.000 ptas y al pago de la parle proporcional delas costas procesales. Absolver a Eusebio , Jose Ignacio y Jose Ángel del delito contra la salud pública del que vienen acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas. Condenar a Gustavo y a Carlos María como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente descrito sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de once años y ocho meses de prisión mayor a cada uno de ellos, multa de 101.000.000 ptas., accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas procesales. Absolver a Carlos e Melisa del delito contra la salud pública del que venían acusados declarando de oficio las costas procesales causadas. Absolver a Marcos ( Aurelio ) del delito contra la salud pública del que venía acusado. Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad, serán de abono a los condenados los períodos de tiempo pasados en prisión preventiva por la presente causa. Se acuerda el comiso de la droga, armas y divisas ocupadas a los condenados en esta sentencia, a la que se dará destino legal."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, por infracción de ley por Alfonso , por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Mariano "a" Luis Francisco , por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Alonso , por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Domingo y por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Roberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: Primero: En referencia a los procesados Roberto y Juan Alberto , infracción de ley al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECr , por inaplicación del art. 344 bis b) del Código Penal ; Segundo: En relación a Jesús , infracción de ley al amparo del núm. I del art. 849 de la LECr , por aplicación errónea del art. 8.°, núm. 1 del Código Penal ; Tercero: En referencia al procesado Benedicto , infracción de ley al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECr , por inaplicación del art. 303, en relación a los núms. 6 y 9 del art. 302 del Código Penal .

La representación de Alfonso , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: Infracción de ley al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la LECr , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demostraban la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros documentos probatorios; Segundo: Infracción de ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la LECr , por aplicación indebida de los arts. 310 en relación con el 309 del Código Penal .

La representación de Mariano "a" Luis Francisco , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: Primero: Al amparo del art. 5.°4 de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia; Segundo: Al amparo del art. 5.°, párrafo 4.° de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, en concreto el art. 24.2 de la CE , derecho a un proceso con todas las garantías, por vulneración del art. 238.3 de la LOPJ , en relación con el art. 11.1 del mismo cuerpo legal; Tercero: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.5 de la LECr , por decidir el Tribunal no suspender el juicio para los procesados comparecidos al no haber concurrido una de las acusadas; Cuarto: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECr , al no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; Quinto: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECr , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.

La representación de Domingo , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: Primero: Infracción de ley al amparo del núm. 4 del art. 5.° de la LOPJ , por vulneración del precepto constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española; Segundo: Infracción de ley al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECr , en tanto que la sentencia de instancia aplica la agravante específica del núm. 6 del art. 344 bis a) en cuanto a estimar a mi representado como perteneciente a una organización que tuviera como fin difundir la sustancia estupefaciente; Tercero: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECr , por cuanto por el Tribunal de instancia se denegó la suspensión del juicio por la incomparecencia de testigos propuestos en tiempo y forma y admitida su declaración; Cuarto: Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.5 de la LECr , por la negativa del Tribunal a suspender ajuicio para los procesados comparecidos, pese a la no concurrencia de una procesada, por lo que no había motivo que impidiera juzgarla con independencia, ni haber recaído sobre ella declaración de rebeldía.

La representación de Roberto , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: Primero: Al amparo del art. 850.1.° de la LECr , al producirse quebranto de las formas el procesado al denegar la Sala 1ª práctica de una información suplementaria; Segundo: Al amparo del art. 850 de la LECr , por quebrantamiento de forma al denegar el Tribunal la práctica de una diligencia de careo entre los testigosElena y el testigo Policía Nacional núm. NUM028 ; Tercero: Al amparo del art. 851.3.° de la LECr , al omitir el Tribunal cualquier pronunciamiento sobre la impugnación expresa que se hizo del contenido documental de una serie de documentos de carácter administrativo relativos a supuestos análisis sobre la sustancia intervenida; Cuarto: Al amparo del art. 5.°4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia; Quinto: Al amparo del art. 5.°4 de la LOPJ , por infracción de los arts. 18.1 y 2 de la CE , vulnerándose el derecho a la inviolabilidad domiciliaria y a la intimidad personal; Sexto: Infracción de ley al amparo del art. 849.1.° de la LECr , por indebida aplicación de lo establecido en el art. 14.1 del Código Penal con inaplicación de lo establecido en el art. 16 , ambos en relación con el art. 344 del CP ; Séptimo: Infracción de ley al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECr , por indebida aplicación del art. 344 bis a) núm. 6 .

La representación de Alonso , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: Primero: Al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECr , en relación con el art. 5.°4 de la LOPJ , por inaplicación del art. 24.2 de la Constitución Española, regulador del derecho a la presunción de inocencia; Segundo: Infracción de ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la LECr , en relación con el art. 24.2 de la CE , derecho a la tutela efectiva de los Tribunales y a que se lleve a cabo un juicio justo sin que se produzca indefensión; Tercero: Quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1.° del art. 850 de la LECr , al haberse denegado diligencias de pruebas que propuestas en tiempo y forma se consideren pertinentes en relación con el párrafo 3.° del art. 746 y 747 del mismo cuerpo legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el 12 de enero pasado, con asistencia del Letrado recurrente don Fernando Muñoz Perea en defensa de Domingo , quien sostiene el recurso interpuesto informando y también impugna el recurso del M. Fiscal respecto a su defendido impugnándolo. Por Jose Ignacio la Letrada doña Fátima Moreno quien impugna el recurso del Fiscal informando y posteriormente sostiene su recurso informando. Por el recurrente Alfonso el Letrado D. M. Gómez Villaboa quien sostiene su recurso pasando a informar. Por el recurrente Alonso la Letrada doña Dolores Martín Ramos, quien sostiene el recurso interpuesto pasando a informar. Por el recurrente Mariano la Letrada Miriam Requena Deu; como Letrado recurrido don José García de Otayza en defensa de Jesús quien impugna el recurso del Fiscal respecto a su defendido informando a la Sala, por el recurrido Benedicto el Letrado don Francisco Díaz Monux; El Excmo. Sr. Fiscal don Manuel Villanueva quien sostiene el recurso interpuesto remitiéndose a su escrito de formalización. Concede la palabra en último lugar se remite su escrito de impugnación.

Fundamentos de Derecho

A) Recurso de Alfonso .

Por la vía del art. 849.2.° LECr se formalizó el primero de los motivos de este procesado. El motivo forma un conjunto unitario con el restante del recurso, dado que en éste se cuestiona la subsunción del hecho bajo las previsiones del art. 310, en relación con el 309 , ambos del CP. Básicamente sostiene e recurrente que "existe unida a las actuaciones una certificación expedida por el Consulado General de Italia, cumplimentando la comisión rogatoria dirigida al Consulado General de Italia en Amsterdam (Holanda) y unida al rollo de Sala mediante escrito de fecha 5 de julio de 1993 , en la que se certifica que el pasaporte ocupado a nombre de Alfonso coincide en todos sus extremos con los datos conservados en sus archivos". El recurso debe ser estimado.

1. El Ministerio Fiscal ha apoyado el segundo motivo del recurso, por considerar que el hecho que se imputa al recurrente no es típico, dado que en los hechos probados "no se dice si se trata de un documento auténtico, ni por qué fotografía fue sustituida (la original), de quién era la anterior ni a quién corresponde la existente". Por lo tanto, en la medida en la que, de todos modos, los hechos cuya autoría se atribuye al procesado en la sentencia no son subsimibles bajo el tipo del art. 310 del CP , razones de economía procesal autorizan a tratar directamente la cuestión de la subsunción directa de la ley aplicada, sin necesidad de discutir el problema de la infracción indirecta de la misma por errónea determinación de los hechos probados (art. 849.2.° LECr ).

2. La Audiencia estableció en el hecho K) que "a Alfonso le fue ocupado un pasaporte italiano (...) en el cual fue sustituida la fotografía original". En los fundamentos jurídicos de la sentencia sostuvo solamente que «los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de uso de documento de identidad falsificado del art. 310 del CP , al no poder incluirse la conducta dentro del art. 309 por desconocimiento de la persona que llevó a cabo la falsificación». Es evidente que la sentencia no establece-como lo destaca la representación del Ministerio Fiscal- si la fotografía sustituida corresponde o no a persona distinta del titular. En consecuencia, la sentencia viene a considerar que el reemplazo de la fotografía de un pasaporte determina necesariamente su falsedad. Tal razonamiento presupone un concepto erróneo de falsedad del documento de identidad. En efecto: si bien el art. 309 del CP no define cuándo un documento de identidad es falso, toda falsedad documental presupone, al menos, que las declaraciones contenidas en el documento de identidad (nombre y demás circunstancias personales) no correspondan a la persona cuya fotografía completa el mismo, induciendo a error sobre la identidad del que utiliza el documento. Sin comprobar esta discrepancia entre la persona de la fotografía y la persona a la que corresponden las circunstancias personales consignadas por la autoridad que expide el documento, no es posible afirmar la falsedad del mismo. En otras palabras: la alteración material del documento, en particular, el cambio de la fotografía, es totalmente insuficiente si no se altera con ello la relación auténtica entre lo declarado por la autoridad y la persona identificada.

B) Recurso de Mariano ("a" Luis Francisco ).

Este recurrente ha articulado tres motivos por quebrantamiento de forma. Sostiene en el tercero del recurso que el proceso resulta invalidado porque el Tribunal a quo no suspendió el juicio oral "al no haber concurrido una de las acusadas, no existiendo causa fundada para juzgarla con independencia y no habiendo recaído sobre la misma declaración de rebeldía". Asimismo, en el cuarto de los motivos alega la defensa que los hechos probados no han sido establecidos en forma "clara y terminante", dado que se ha omitido considerar que el procesado fue detenido el 15 de noviembre de 1989, mientras la sustancia estupefaciente fue encontrada en un registro posterior. Por último, en el quinto motivo del recurso alega el recurrente «manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados", dado que, según la defensa, sería contradictorio "el hecho de la detención y ausencia de mi representado con la disponibilidad material por el mismo de 14.144,7 gr. de heroína encontrados en el segundo registro efectuado sin mandamiento judicial ni secretario".

Los tres motivos deben ser desestimados.

1. La ausencia en el juicio oral de una persona acusada en el proceso sólo podría tener relevancia para el recurrente si tal ausencia hubiera frustrado su posibilidad de interrogar al ausente y esto hubiera sido necesario para su defensa. En la medida en la que el recurrente, sin embargo, dado que sólo considera que la suspensión solicitada determinaría la nulidad del proceso por sí misma, sin alegar una vulneración del derecho que le acuerda el art. 6.°3 d) del TEDH y el art. 24.2 de la CE , ni precisar en qué puede haber obstaculizado la no suspensión del juicio oral su derecho de defensa, es indudable que no existe infracción alguna de preceptos que justifiquen el motivo.

2. Las cuestiones planteadas en los motivos cuarto y quinto, por otra parte no son cuestiones que afecten a la validez del proceso como tal y de manera absoluta y, consecuentemente, son también ajenas a la materia del art. 851 LECr Se trata, como su sola enunciación lo demuestra, de cuestiones relativas al valor de las pruebas producidas y a la correcta subsunción de los hechos. El recurrente cuestiona que el razonamiento que sostiene la existencia de prueba indiciaria contra el acusado y la tipicidad de su conducta respecto del delito de tráfico de drogas. Es incorrecto, afirma, no haber considerado que el hallazgo de la droga tuvo lugar en una entrada y registro posterior a la detención y que esta misma circunstancia obstaría a la subsunción del hecho bajo el art. 344 del CP . pues que un detenido no tendría la posibilidad material de disponer de la droga. Ambas cuestiones no son sino repetición de consideraciones contenidas en los motivos formalizados por infracción de ley y ello autoriza a esta Sala a tratarlos en el lugar correspondiente a los mismos.

Los motivos primero y segundo de este recurrente se basan en el art. 24.2 de la CE y en los arts. 5.°, 11 y 238 LOPJ . La Defensa sostiene en ambos motivos, que también constituyen una unidad, que el proceso en el que el recurrente ha sido condenado no se han respetado las garantías constitucionales que lo amparan. Básicamente cuestiona el recurrente, por un lado, el resultado de las diligencias de entrada y registro que tuvieron lugar en su domicilio el 15 y el 16 de noviembre de 1989, en las que no estuvo presente el secretario judicial. Por otro lado la Defensa pone en duda el valor de los indicios con los que el Tribunal a quo ha fundamentado la condena del procesado, refiriéndose separadamente a las declaraciones de un testigo que afirma "que Ismail fue quien realizó (la contratación del alquiler) en compañía de otra persona", a la declaración del portero del inmueble que sostuvo haberlo visto concurrir al mismo en dos ocasiones y a las fotografías del procesado encontradas en la vivienda. El segundo motivo del recurso se dedica -ampliando la argumentación del anterior- al intento de rebatir el punto de vista del Tribunal a quo, en cuanto consideró que el piso en el que se encontró la droga no tenía la protección constitucional del domicilio.Los motivos deben ser desestimados.

1. En los hechos probados la Audiencia estableció, que el procesado, "alquiló el piso 16-4 .° C en la calle Gral. Perón con la finalidad de ocultar en el mismo heroína de la que tendría la disposición material y cuya procedencia se desconoce" (...) "el citado piso -se agrega en la sentencia- no ha quedado acreditado que fuese domicilio o morada de persona alguna".

   En los fundamentos jurídicos la Audiencia sostiene que la ausencia del secretario no priva de valor a la diligencia de entrada y registro, remitiéndose para ello a algunos precedentes jurisprudenciales de esta Sala en los que se admitió la validez de tales diligencias realizadas sin la presencia del secretario judicial que prevé el art. 569.4.° LECr . La Audiencia estimó, sobre estas bases, que "la ausencia del Secretario Judicial constituye una irregularidad procedimental que obliga a adverar por otros medios el contenido de la diligencia" y que "la ausencia del Secretario Judicial en la práctica del registro privarían al acta levantada al efecto del carácter auténtico", admitiendo, al mismo tiempo, que la declaración testifical de los funcionarios actuantes en el juicio oral puede permitir tener por probados los hechos de dicha diligencia.

2. En realidad, aquí se plantean dos problemas diferentes: en primer lugar la cuestión de si el piso en el que se produjo la entrada y registro gozaba o no dé la protección constitucional del domicilio y, en segundo lugar, si la respuesta a la primera es positiva, la cuestión de la posibilidad de valorar como pruébala obtenida en una diligencia de entrada y registro realizada sin las formalidades prevista en la Ley Procesal.

   El Ministerio Fiscal entiende que el piso de la calle Gral. Perón no era un domicilio protegido en el sentido del art. 18 CE , pues, afirma, que el propio procesado alegó no vivir allí aportando unas facturas de estancia en un hotel y que en las diligencias «no se señala que se hallan encontrado efectos personales del procesado en la repetida casa, más allá de fotografías y documentos que bien pueden encontrarse en un piso con destino distinto al del domicilio".

   La decisión de la Audiencia se funda en que «no ha quedado acreditado que (el piso) fuese domicilio o morada de persona alguna".

3. En primer lugar se debe señalar que el derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE ) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la CE ). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. De ellos se deduce que el domicilio, en el sentido de la Constitución, no sólo es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con objeto de desarrollar en él alguna actividad. En este sentido se ha dicho en la STC 22/1984 (FJ 5 ) que el derecho a inviolabilidad del domicilio "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente -continúa la STC-, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -concluye-, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella".

   La legislación ordinaria no ha concretado de una manera expresa el concepto constitucional de domicilio, como ámbito de intimidad protegible. Sin embargo, el art. 87.2 LOPJ demuestra que el ámbito de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada. Esta disposición reconoce la existencia «domicilios» y de otros "edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento del titular", es decir que no constituyen morada en sentido estricto. Es claro, por lo tanto, que el establecimiento de un ámbito de intimidad constitucionalmente protegible no está vinculado a la habitación en sí misma, sino al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente, no necesita estar físicamente vinculado al ámbito espacial en el que el ciudadano habita con cierta permanencia.

   De todo ello se deduce que el que alquila un piso goza de la protección constitucional, aunque no habite el lugar en forma permanente, toda vez que el derecho fundamental no se limita a la protección de la habitación o morada, sino a la protección de la intimidad y ésta no se reduce al lugar en el que se encuentran el dormitorio, el salón, el despacho, la cocina, etc. como lo ha señalado la STEDH en el caso Niemitz c/Alemania, de 16 de diciembre de 1992, sino a que se extiende a la protección de la vida privadade los ciudadanos en el sentido antes expuesto. Prueba clara de ello son, por otra parte, los arts. 546 y 547.3 .º de la LECr, en los que se establece que los lugares cerrados que no constituyan domicilio, en el sentido de habitación, sólo pueden ser registrados previa autorización judicial.

4. Por lo tanto, la entrada en el piso que el recurrente ocupaba sólo estaba legitimada sobre la base de la preceptiva autorización judicial y así lo entendieron no sólo los funcionarios actuantes en la investigación, que lo solicitaron explicando las razones que tenían para fundamentar su sospecha, sino también el Juez de Instrucción que otorgó la autorización de entrada y registro (su Tomo II, folios 517/520 ).

   La ejecución de la diligencia tuvo un desarrollo no habitual. La Guardia Civil realizó dos diligencias de entrada y registro, los días 15 y 16 de noviembre de 1989 (ver actas a los folios 521 y 522 del sumario). En ninguna de las dos ocasiones tuvo intervención el Secretario Judicial, según lo prevé el art. 569 LECr. En ninguna de las dos ocasiones estuvo presente el recurrente, a pesar de que, cuando se realizó la segunda diligencia, se encontraba detenido y no consta que su presencia en la diligencia hubiera sido impedida por ninguna razón. A ello se debe agregar que el Juez de Guardia estableció, en el auto que autorizó la diligencia (ver folio 520), que ésta se debía realizar «durante las horas de guardia de este Juzgado". Sin embargo, la segunda diligencia se realizó, entre las diez y las doce horas del día siguiente (ver folio 522). No se ha establecido expresamente que a esas horas hubiera concluido la guardia del Juez autorizante, pero la Defensa no ha objetado este aspecto del procedimiento, por lo cual la validez del mandamiento no ofrece reparo alguno.

5. Esta Sala ha consolidado a través de numerosos precedentes el punto de vista según el cual el cumplimiento de las exigencias del art. 569 LECr condicionan la validez de la diligencia y que la inobservancia de dichos requisitos prohibe al Tribunal de los hechos valorar como prueba los resultados de la misma. En este sentido pueden ser citados múltiples precedentes (SSTS de 25 de noviembre de 1992, 9 de febrero de 1993, 12 de marzo de 1993, 17 de febrero de 1993, 18 de marzo de 1993, 28 de julio de 1993, 22 de septiembre de 1993, 2 de febrero de 1994, 23 de mayo de 1994 y 22 de noviembre de 1994 entre muchas otras). Este criterio resulta respaldado por el art. 8.°2 CEDH , que permite la intervención de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, en tanto esta injerencia esté prevista en la ley. Es indudable que la única intervención prevista por la ley en este ámbito de privacidad de los ciudadanos es la que requiere la presencia del secretario judicial o de quien el Juez designe para actuar como tal (aunque en este caso la diligencia no tendrá la fuerza de la fe pública). Por lo tanto, la legalidad respecto del derecho interno de la intervención judicialmente autorizada, constituye una condición general del respeto del derecho reconocido por el art. 8,°2 CEDH , tal como lo reconoce el TEDH. Idéntico punto de vista ha expresado el Tribunal de Justicia de la CE en la sentencia del Asunto 85/1987 , en la que, refiriéndose al tema que aquí interesa, se subraya la obligación de "respetar las garantías del derecho interno" (párrafo 45).

6. Sin embargo, a pesar de que diligencia de entrada y registro carece de fuerza probatoria documental como tal, lo cierto es que los testigos (no policías) que intervinieron en la segunda diligencia han prestado declaración en el juicio oral y la Audiencia pudo a través de su examen directo formar su convicción sobre la realidad de la existencia de la prueba obtenida en el domicilio del recurrente, al que, como quedó dicho, se entró con una autorización judicial.

   C) Recurso de Domingo .

Los motivos tercero y cuarto formalizados por la Defensa de este recurrente se fundamentan en el art. 850.1.° y 5.° LECr. En el primero de ellos se impugna la denegación de la suspensión del juicio ante la incomparecencia de diecisiete funcionarios policiales que fueron propuestos como testigos y que no comparecieron en el juicio oral. El recurrente denuncia asimismo que en el proceso no se dio cumplimiento a la incomunicación de los testigos prevista en el art. 704 LECr. En el segundo de los mencionados motivos se reitera la impugnación contenida en el tercer motivo del recurrente Mariano .

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. Con respecto al cuarto motivo la Sala reitera aquí lo ya dicho en el Fundamento Jurídico Segundo,

1. de esta sentencia.

2. Con respecto a la no suspensión del juicio oral por la ausencia de los diecisiete policías citados se debe señalar que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la suspensión del juicio oral tiene la finalidad de garantizar al acusado el ejercicio del derecho a preguntar y repreguntar a los testigos de cargo que consagran el art. 24.2 de la CE y el art. 6.°3.d) CEDH . Sin embargo, cuando se trata de testigos de cargo, la no suspensión del juicio adquiere relevancia en este sentido sólo cuando el Tribunal pretendafundamentar la condena en declaraciones previas de los testigos ausentes. De lo contrario, la no suspensión no afectará, por regla, al derecho de defensa, toda vez que sólo tendrá como consecuencia una disminución de la prueba de cargo. Dicho de otra manera: la imposibilidad de repreguntar a un testigo cuya declaración no podrá ser tomada en cuenta por el Tribunal de la causa, en principio, no afecta al derecho del art. 6.º-3 .d) CEDH. En la presente causa el recurrente no ha demostrado que su situación pueda fundamentar una excepción a esta regla general y esta Sala, luego de hacer uso de las facultades que le acuerda el art. 899 LECr , no comprueba que fueran de esperar de los posibles interrogatorios de los policías ausentes revelaciones que permitieran una modificación de la convicción alcanzada por el Tribunal a quo luego de la extensa prueba testifical producida en el juicio.

La cuestión referente a la vulneración del art. 704 LECr (erróneamente señalado por el recurrente como 204 ) es indudablemente ajena a la cuestión del art. 746.3.º LECr y será tratada en el contexto de los motivos referentes a las infracciones de ley vinculados con la corrección de la prueba.

En el primero de los motivos de este recurso se alega la ilegalidad de la diligencia de entrada y registro que permitió a las fuerzas de seguridad ocupar en el garaje del chalet " DIRECCION000 ", en San Antonio de la Herradura. El recurrente sostiene que en la diligencia de entrada y registro no estuvo presente el secretario judicial y que en el juicio oral sólo declaró una de las testigos de la diligencia, quien, por otra parte, habría manifestado una participación tardía en la intervención policial. La defensa sostiene además que discrepa de la afirmación del Tribunal respecto de la innecesariedad del mandamiento judicial por las condiciones en las que se encuentra el inmueble donde se ocupó la droga y que esto estaba amparado por la protección constitucional, así como que los garajes son dependencias que gozan de tal protección. Finalmente el recurrente cuestiona la posibilidad de fundamentar la sentencia en condenatoria en la prueba de indicios.

El motivo debe ser desestimado.

1. Se repite aquí la cuestión planteada en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, es decir, la relativa a si el lugar en el que tuvo lugar la ocupación de la droga estaba protegido por el art. 18 CE . Sin embargo, las circunstancias relevantes para decidir en este motivo son diferentes. En los hechos probados la Audiencia ha establecido que «el chalet, en el que se encontró el automóvil en el que fue ocupada la heroína, estaba deshabitado y en estado de cierto deterioro, no sirviendo de morada a persona alguna, y el garaje no tenía comunicación interior con la vivienda".

   Asimismo la Audiencia reconoció que el registro "se realizó sin la presencia del Secretario Judicial y con un solo testigo (...) sin embargo -agrega la sentencia- dicho registro no tenía por qué cumplir los requisitos del registro domiciliario, porque incluso la propia vivienda no servía de domicilio a persona alguna y ante este aspecto coinciden tanto el acusado Roberto , único habitante posible de la vivienda, como el dueño del chalet".

   De aquí se deduce que el estado del inmueble fue probado por las declaraciones en el juicio oral del propio acusado y del propietario, lo que excluye en esta sede, en principio, toda discusión al respecto, dado que el recurrente no ha impugnado el juicio realizado por los jueces a quibus sobre esta prueba como contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia, es decir, desde la perspectiva de las "reglas del criterio racional", previsto en el art. 717 LECr .

   Bajo estas condiciones es claro que la Audiencia ha decidido correctamente que la entrada en un lugar en el que no es posible, por su estado, albergar la intimidad de una persona, no requiere las formalidades previstas en el art. 569 LECr . Esta afirmación no contradice lo sostenido más arriba sobre la posibilidad de ámbitos de intimidad diversos de la morada, pero vinculados al ejercicio de la libertad individual necesarios para el libre desarrollo de la personalidad. Por el contrario, tal concepto presupone como es obvio- que el lugar sea adecuado para constituir un resguardo de la privacidad inherente a la libertad de un ciudadano. Más aún, si bien es cierto que el art. 547.3 LECr establece que la entrada y registro, prevista en el art. 546 de la misma ley , rige también para «cualquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeran domicilio de un particular", no cabe duda que ello se refiere a lugares capaces de constituir una protección para la privacidad. En el presente caso, es evidente que si, en su conjunto, la " DIRECCION000 " no reunía tales condiciones no era necesaria la autorización judicial para entrar en ella.

2. Tampoco pueden ser acogidos por esta Sala las impugnaciones del recurrente respecto de la prueba de indicios a la que se refirió la Audiencia en el Fundamento quinto de la sentencia recurrida. En efecto, la Defensa sostiene básicamente que los indicios nada prueban porque "la sustancia (se refiere a la heroína ocupada) no existe en la causa, atendida la nulidad de la forma de aportarla". A ello agrega que lacompañía del otro acusado "no es indicio" y que del intento de exculpación del procesado nada podía inducir el Tribunal a quo. El punto de partida es claramente erróneo: en el punto a) de este fundamento jurídico se ha establecido que la ocupación de la droga se ajustó a las exigencias legales. Pero también las otras objeciones, que la defensa considera demostrativas "de una infracción de las reglas de la lógica, carecen de fuerza de convicción. La Audiencia ha inducido la cotenencia de la droga del recurrente de la posesión por éste de llaves que le permitían acceder al lugar en el que se escondía la misma. Tal inducción no ofrece ningún reparo lógico y, además, es plenamente ajustada a las máximas de la experiencia, sin perjuicio de lo más o menos afortunados que pueden haber sido los argumentos de la Audiencia al respecto. En lo demás, el motivo hace referencias a cuestiones técnicamente de hecho, que son ajenas a la materia del recurso de casación, puesto que se vinculan con la credibilidad que pueden haber merecido al Tribunal de instancia las declaraciones exculpatorias del recurrente. En la vista oral del recurso la Defensa de este procesado insistió especialmente en la ausencia de elementos que permitan inducir el conocimiento de parte del procesado de la naturaleza de la sustancia a la que tenía acceso lo que le ha permitido poner en duda la existencia del dolo del delito. Esta argumentación tampoco es convincente, dado que el Tribunal a quo pudo inferir de la actuación de una persona que oculta su verdadero nombre con falsos documentos de identidad y de las circunstancias que rodean este hecho, que ello obedece a su conciencia de obrar en un terrero ajeno al orden jurídico. Es cierto que el procesado puede no haber tenido la seguridad de la sustancia que estaba en su poder. Sin embargo, es indudable que el procesado obró al respecto con notoria indiferencia, lo que autoriza a aceptar que actúa, al menos, con dolo eventual.

3. Una consideración aparte merece la cuestión de la infracción del art. 704 LECr. La Audiencia intentó en el punto II, 2° de sus razonamientos jurídicos responder a las objeciones de las defensas afirmando que «evidentemente (la comunicación) pudo haberse producido a lo largo de las sesiones durante las cuales se extendió la prueba testifical, pero -agrega- no podía ser de otro modo en razón de la propia y larga duración de dichas sesiones". En realidad estas consideraciones no justifican en modo alguno que el Tribunal a quo no haya extremado el cuidado en el cumplimiento de las obligaciones que le impone el art. 704 LECr para garantizar la seriedad de la prueba testifical. Sin embargo, la regla del art. 704 LECr no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical; el significado de su infracción, por lo tanto, depende de los efectos que haya podido tener en cada caso. En el presente no se deriva de esta infracción del precepto citado una infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE ), toda vez que el Tribunal a quo manifiesta expresamente (ver el citado punto II, 2.°) que "valoró esa posible comunicabilidad" y en el fundamento jurídico 5.º reiteró consideraciones específicas, en relación a este procesado, sobre las razones que tuvo para descartar que una comunicación entre los funcionarios, que prestaron declaración en su presencia, hubiera condicionado sus respuestas a los interrogatorios. Estas razones no han sido objetadas por la defensa y esta Sala no tiene ningún elemento que le permita poner en duda las afirmaciones al respecto de la sentencia recurrida.

Por la vía del art. 849.1.° LECr alega la defensa en el restante motivo del recurso la infracción del art. 344 bis a) 6 CP. El recurrente sostiene que la confabulación entre dos personas no es suficiente para considerar que formó parte de una organización en el sentido de dicha disposición.

El motivo debe ser estimado.

La organización que opera como agravante del delito del art. 344 CP requiere ante todo que los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la superviviencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando, al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado naturalmente, por las características del pan delictivo. Lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal". La Audiencia no ha podido establecer estas características en las relaciones entre este procesado y Roberto . Por el contrario ha establecido simplemente que "se encuentran confabulados", que "no se ha probado" que otras personas hayan intervenido para traficar la heroína, así como que no es posible saber quiénes detentaban la dirección o jefatura de la supuesta organización. Es evidente, por lo tanto, que si sólo se conocen dos autores del delito y ni siquiera se ha podido saber quién daba las órdenes, en qué nivel jerárquico actuaban, ni cuál era la distribución de funciones que aseguraba la ejecución del plan con independencia de las personas de la organización, no es posible admitir que en este caso es aplicable el tipo agravado del art. 344 bis a) 6.º CP . No cabe duda de que existe la sospecha de que el acopio de una cantidad tan significativa de heroína es difícilmente la obra de sólo dos personas. Pero, los datos aportados por la acusación no alcanzan para configurar todos los elementos de la organización.D) Recurso de Roberto .

El primero de los motivos de este recurso se contrae a la denuncia del quebrantamiento de forma establecido en el art. 850.1 LECr , que habría tenido lugar por haber denegado el Tribunal a quo la práctica de una información suplementaria "para averiguar el contenido de unos determinados sueltos informativos emitidos por la Radio-Televisión de Andalucía el 27 de octubre de 1989 y cuya grabación fue efectuada por la propia Policía Judicial al practicar el registro domiciliario en el chalet " DIRECCION000 "".

El motivo debe ser desestimado.

El art. 729.3.º LECr establece -como una de las tres excepciones al principio de preclusión del ofrecimiento de prueba previo al juicio oral- que el Tribunal podrá ordenar la práctica de diligencias de cualquier clase, ofrecidas por las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo. Ello no ocurre en el presente caso, en el que, como señala con acierto el Ministerio Fiscal, las cintas grabadas podrían haber sido exhibidas con anterioridad al juicio oral para verificar su contenido y solicitar lo que hubiera correspondido. Pero, sobre todo, la defensa no establece ninguna relación entre el contenido de las cintas y la comprobación de la veracidad de los dichos de ningún testigo. Dicho en otras palabras: la defensa, que conoce el contenido de estas cintas, no sostiene que con ellas se demuestre que la droga no fue hallada en la forma en la que lo afirman los testigos.

El segundo motivo del recurso se refiere al quebrantamiento de forma pues se habría producido por la denegación de una diligencia de careo entre la testigo Elena y el policía nacional núm. NUM028 . Afirma la defensa que mediante esta prueba pretendía demostrar que "todo indicaba que había habido alguna intervención o visita previa de la policía a esta casa" (donde tuvo lugar la ocupación de la droga), dado que mientras la primera dice que no entró en el inmueble, sino sólo en el garaje, el policía dice que primero entró en la parte del edificio correspondiente a la casa.

El motivo debe ser desestimado.

Ciertamente el art. 713 LECr permite la realización de careos del testigo con los procesados o de los testigos entre sí. Sin embargo tales careos sólo son necesarios cuando exista una contradicción relevante para la apreciación de la veracidad. En todo caso, es evidente que, aclarando la diversidad de detalles señalada por el recurrente en la declaraciones de ambos testigos no se iba a descubrir si la policía había realizado una intervención previa, pues, entre otras razones, eso no se puede inferir de si primero se entró en una parte del edificio o si directamente se dirigieron a la otra.

Con apoyo en el art. 851.3.° LECr sostiene además la defensa que no ha existido pronunciamiento alguno respecto de su impugnación del contenido de los informes que sobre el análisis de la sustancia intervenida (folios 1351, 1352, 1353, 1360, 1523, 1606, 1659, 1660, 1661).

El motivo debe ser desestimado

La jurisprudencia de esta Sala ha expresado repetidamente que el quebrantamiento de forma del art. 851.3.° LECr no se da cuando el Tribunal de la causa ha decidido fundadamente en contra de la pretensión de la defensa o de la parte aunque no haya rebatido expresamente cada uno de sus argumentos. Lo que se exige es una decisión, como es lógico, motivada, que demuestre la correcta aplicación de la norma general en la norma particular del fallo. Esto lo ha hecho el Tribunal a quo al tener por acreditada la existencia de la droga sobre la base de informes oficiales de los análisis practicados y, por ello, no ha omitido una decisión en el sentido del art. 851.3.º LECr . Otra cuestión sería la referente a si el derecho ha sido aplicado correctamente al decidir. Pero el recurrente no lo ha planteado.

Sus motivos cuarto y quinto del recurso se fundamentan en la infracción del art. 24.2 CE . Estima la defensa en primer lugar que no existe prueba de la existencia de la droga, de lo que en el juicio oral no se practicó prueba pericial alguna que así lo acredite. Sostiene el recurrente en primer lugar que la sustancia que fue intervenida fue destruida sin autorización judicial y que los peritos que comparecieron en el juicio oral sólo analizaron muestras de poca significación. En segundo lugar afirma el recurrente que la prueba fue obtenida con vulneración del art. 18 CE , pues el registro se practicó sin la presencia del Secretario. Por último afirma que no existe prueba de que haya tenido la droga en su posesión.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. Respecto de la prueba de la droga la jurisprudencia ha reiterado en múltiples oportunidades quelos informes de los análisis oficiales ratificados en el juicio oral por los peritos que han intervenido en el análisis de las muestras constituyen prueba suficiente de la droga. Por otra parte el análisis de muestras representativas de la sustancia también se ha reputado suficiente prueba de la existencia de la droga por parte de esta Sala.

2. En relación a la validez de la diligencia de obtención de la prueba nos remitimos a lo ya expuesto en fundamento jurídico quinto, a) de esta sentencia, dado que la impugnación se refiere a la misma diligencia.

3. Lo mismo cabe decir respecto de la prueba de la autoría de este recurrente, quien también tenía en su poder llaves que permitían acceder al lugar en el que se encontraba la droga y quien además estaba relacionado con el propietario de dicho lugar (ver fundamento jurídico 5.° de la sentencia recurrida); los argumentos expuestos en el fundamento jurídico quinto b) de esta sentencia tiene aplicación también en relación a este motivo.

El sexto motivo de este recurrente se apoya en la infracción del art. 14.1 del CP y en la inaplicación del art. 16 CP , en relación al art. 344 CP , estima la defensa que, si en los hechos probados se establece que tenían la heroína a disposición, pero que «desconoce cuáles eran sus relaciones respecto de la propiedad de la misma», el principio in dubio pro reo impondría considerar al procesado -agrega la defensa- como cómplice en vista de la indeterminación de la autoría principal.

El motivo debe ser desestimado.

La autoría del delito de tráfico de drogas resulta perfecta con la tenencia de la droga. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el participe es tenedor de la droga. Sólo en casos excepcionales esta Sala ha admitido la forma accesoria de complicidad. En la STS 1269/1987, de 9 de julio de 1987 la conducta del cómplice no consistía en tenencia; se trataba de una colaboración en la venta de la droga. Pero es obvio que cuando la acción consiste en tenencia de la droga, tal comportamiento da lugar a autoría, pues la realización personal de la acción típica es autoría en todos los casos.

El restante motivo de este recurrente reitera la infracción del art. 344 bis a) 6 CP , ya alegada con éxito por el coprocesado Domingo .

El motivo debe ser estimado.

Tratándose del mismo hecho cabe remitir a la motivación expuesta en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

E).Recurso de Alonso .

El primero de los motivos de este recurrente se basa en la violación del art. 24.2 CE . La defensa sostiene que el procesado ha sido condenado "a través de indicios o pruebas indirectas (...) lo que deja lugar a la duda razonable". En particular se afirma que el recurrente no era el único que tenía acceso al lugar en el que se ocupó la droga y que ello impide considerarlo como «responsable de algo que puede haber introducido una de las muchas personas que tenían llaves al acceso a la vivienda o que, a su vez, pudieran ceder a otras terceras personas alegando que eran amigos de Eusebio y tenían permiso para pasar allí unos días". De todos ello deduce la defensa que es manifiesta la "inseguridad de la conclusión inferida por la Audiencia (...), dado el tiempo transcurrido entre el abandono del encausado de nuestro país el día 17 de abril y la fecha en la que se halla la droga en la vivienda por él alquilada el día 28 de abril".

Estima asimismo el recurrente en el segundo motivo del recurso que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y a ser juzgado en un juicio justo, pues el acta del juicio oral es ilegible. En el restante motivo sostiene el recurrente que se ha producido el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1.° LECr , pues se le habría denegado la posibilidad de interrogar a testigos, que, por lo demás, no identifica.

El recurso debe ser estimado.

1. La Audiencia sostuvo en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida que "la prueba, directa del hecho consiste en que el piso de la DIRECCION010 , alquilado por Eusebio y en el que residía temporal y discontinuamente Enrique y su compañera, fallecida en la actualidad, se encontró la heroína"(...). Asimismo se agrega en la sentencia que "la prueba relativa a Alonso se centra en primer lugar en haber alquilado el piso de la DIRECCION010 , cuyas llaves, se ha acreditado por las primeras declaraciones de Enrique ), que se las entregó a éste, aun cuando posteriormente ambos lo niegan, esta negativa de un hecho probado que le vincula a la droga, es también trascendente al efecto de acreditar la responsabilidad de Alonso ". Finalmente se señala que Alonso y Enrique viajaron juntos a Turquía de una manera injustificada y que la heroína ocupada procedía de allí.

2. La prueba de indicios requiere que el conjunto de indicios concurrentes permita excluir hipótesis de hecho más favorable al acusado. El juicio realizado por la Audiencia al respecto no permite excluir otras hipótesis más favorables al acusado. En efecto, en primer lugar el Tribunal a quo considera como un indicio que el encausado haya negado, lo que desde el punto de vista es un hecho probado.

   En realidad, se trata de una rectificación de una declaración anterior en la que el recurrente había admitido la entrega de las llaves a Enrique . Es indudable que el ejercicio del derecho a no declarar contra sí mismo previsto en el art. 24.2 CE no autoriza a deducir del mismo presunciones contra el procesado. Un derecho cuyo ejercicio determine una presunción contra quien lo ejerce no sería un derecho.

   Sin perjuicio de ello, lo cierto es que los indicios con los que la Audiencia ha establecido la coautoría del procesado sólo demuestran que éste estaba relacionado amistosamente con el tenedor real de la droga. Se ignora completamente cuál ha sido la actividad del recurrente en los viajes a Turquía, qué ha hecho allí, hasta qué punto en ese país el otro procesado obró sólo o conjuntamente con él. De la misma manera, se ignora asimismo cuál ha sido su aporte al hecho, pues no se puede considerar que quien autoriza a otro a ocupar una vivienda sea ya conocedor de la actividad delictiva de éste. En el presente caso, por lo tanto, sólo existen sospechas insuficientes para fundamentar los hechos que podrían justificar la condena del recurrente.

3. Atendiendo a lo expuesto carece de relevancia el contenido de los otros dos motivos del recurso, sobre los que no corresponde pronunciamiento alguno.

   F) Recurso del Ministerio Fiscal.

El primero de los motivos del recurso del Ministerio Fiscal tiene por objeto la denuncia de la infracción del art. 344 bis b) CP , pues se considera que los procesados Roberto y Domingo ( Juan Alberto ) formaban parte de una organización, que la cantidad de droga intervenida era muy importante y ésta podría alcanzar una amplia difusión. El motivo debe ser estimado.

1. La Audiencia excluyó la aplicación del art. 344 bis b) CP por entender que no era posible saber si los procesados detentaban el carácter de jefes, administradores, etc. ni era posible considerar el hecho como especialmente grave, dado que "el propósito criminal se abortó en el momento inicial de su ejecución y la droga no llegó a distribuirse".

2. Sin embargo, el legislador ha querido graduar la diversa gravedad de los hechos punibles en esta materia estableciendo en los arts. 344 bis a) y b) CP los correspondientes niveles de punibilidad. En este sentido la "notoria importancia" y la pertenencia a una organización conforman un primer nivel de agravación [art. 344 bis a)l respecto del tipo básico, mientras que la "extrema gravedad" y la posición directiva dentro de una organización (jefes, administradores, encargados) [art. 344 bis b)] dan lugar a una renovada agravación respecto ahora del tipo agravado. Es indudable que la capacidad de agresión al bien jurídico del hecho ya se configura cuando la cantidad de droga poseída por el autor puede alcanzar a un número muy alto de consumidores o constituir una fuente de aprovisionamiento de larga duración de una sustancia estupefaciente de altísima potencialidad lesiva de la salud.

Tampoco cabe duda que estas condiciones se dan en el caso que ahora se juzga, toda vez que la cantidad de droga ocupada a los procesados Roberto y Domingo , más de 100 kg. de heroína, no sólo pone de manifiesto una altísima potencialidad ofensiva del bien jurídico protegido por el tipo del art. 344 CP , sino que lo hace de una manera extraordinaria porque permite un aprovisionamiento de gran significación temporal.

La defensa del procesado Domingo ha rechazado la pretensión del Fiscal por entender que la agravación extraordinaria del art. 344 bis b) CP no había sido acusada en la instancia. Sin embargo, es claro que ello no es así, como surge del antecedente tercero de la sentencia recurrida.

El siguiente motivo del Ministerio Fiscal se relaciona con el procesado Jesús y en él se denuncia la infracción del art. 8.º-1 CP . El Fiscal ataca la sentencia, en tanto el fallo de la misma limita laduración de la medida de seguridad impuesta al procesado Jesús al tiempo de la pena que le hubiera correspondido si hubiera sido declarado culpable (en este caso catorce años, cuatro meses y un día).

El motivo debe ser desestimado.

1. En el punto 1, b) de los fundamentos jurídicos la Audiencia estableció que Jesús "padece una esquizofrenia paranoide, enfermedad que en la actualidad es incurable" y, consecuencia de ello lo declaró, con invocación de nuestra Sentencia de 22 de noviembre de 1986 , totalmente inimputable.

2. Es indudable que el legislador ha tenido en cuenta que las razones que determinan la duración de una medida de seguridad aplicada a un incapaz de culpabilidad son diferentes de las que limitan la gravedad de la pena aplicable. Ello es claro, pues en tanto la pena depende básicamente de la gravedad de la culpabilidad, la duración de la medida de seguridad tiene su límite en la proporcionada respuesta a las necesidades preventivo-especiales.

Estas, como es sabido, difieren según las distintas tipologías de los autores y según las posibilidades de los diversos tratamientos que cada una de ellas requiere. Una visión rápida del derecho europeo en esta materia pone de manifiesto que la cuestión del límite de las medidas de seguridad está básicamente condicionada por el principio de proporcionalidad y no se concreta en un límite temporal único, sino determinado según la especie de la medida (confr. CP alemán, parágrafos 61 y ss; CP austríaco, parágrafo

25). Por otra parte, es claro que no es posible establecer como límite de la medida de seguridad aplicable al incapaz de culpabilidad la duración de la pena que le hubiera correspondido si hubiera sido culpable, pues nadie podría decir cuál hubiera sido la gravedad de su culpabilidad si hubiera tenido la capacidad que le faltó.

Sin perjuicio de cuál pueda haber sido el acierto del legislador en la configuración de la regla contenida en el art. 9.°1.° CP , en el que para el semiimputable establece límites de la medida deducibles de la gravedad de la pena, lo cierto es que esta regla no resulta en modo aplicable a los incapaces de culpabilidad del art. 8.°1-° CP , pues esta disposición excluye dicha posibilidad. En efecto, en el art. 9.°1.° CP se prevé una consecución -aunque teóricamente discutible- del principio vicarial, que presupone la aplicación conjunta de pena y medida, cosa que no ocurre en el caso del art. 8.°1.° CP .

En la vista del recurso la defensa del procesado ha sostenido con encomiable empeño, que el sistema de doble vía atraviesa una crisis que requiere una reinterpretación a la luz de los principios constitucionales. Es claro que sobre estas cuestiones es posible discutir y la moderna postulación de un sistema de triple vía es una prueba de ello. Sin embargo, lo cierto es que el derecho vigente, concretamente el art. 8.°1.° CP , tiene una fundamentación perfectamente compatible con los principios constitucionales del derecho penal español.

De todos modos, es claro que el art. 8.°1.° CP no excluye una limitación fundada en la proporcionalidad de la medida. El recurso del Fiscal no se funda en una vulneración de la proporcionalidad de la limitación establecida y la Sala no cuenta con elementos que le permitan una rectificación del juicio de la Audiencia al respecto. Consecuentemente, no cabe estimar que la limitación dispuesta por el Tribunal a quo infrinja el art. 8.°1.º CP .

En suma: la limitación de la medida de seguridad aplicada al procesado Jesús se ajusta a lo establecido en el art. 8.°1.° CP y no infringe esta disposición.

Por último sostiene el Ministerio que se ha infringido el art. 303, en relación a los núms. 6 y 9 del art. 302, todos del CP , pues el Tribunal a quo absuelve a Benedicto por el delito de falsificación de documento oficial, fundándose en que "se desconoce quién llevó a cabo la falsificación" del permiso de conducir holandés núm. NUM011 a nombre de Luis Carlos . Por el contrarío, estima el Fiscal que no es posible excluir la cooperación necesaria, toda vez que el documento "lleva adherida la fotografía del procesado".

El motivo debe ser estimado.

Es indudable que el Tribunal a quo ha considerado al delito de falsificación como un delito de propia mano, es decir, que sólo podría cometerlo quien realiza personalmente el movimiento corporal correspondiente a la acción típica. Sin embargo, este punto de vista no coincide con el de la jurisprudencia, que no excluye ni la coautoría ni la autoría mediata en el delito de falsificación.

Aclarado lo anterior, en el presente caso es claro que si el recurrente no fue el autor material de lafalsificación, es quien la hizo hacer por otro y para sí. Ello surge sin la menor fricción de los hechos mismos, ya que el documento era utilizado por el propio procesado para los efectos que le son propios.

La defensa ha impugnado el recurso del Fiscal entendiendo que al no existir prueba del lugar de comisión del hecho, no cabe descartar la no aplicabilidad de la Ley Penal española, en la medida en la que ésta se rige básicamente por el principio territorial. Sin embargo, se debe señalar que el art. 23 LOPJ no sólo establece el principio territorial, sino que, en su apartado 3 f) autoriza la aplicación de la Ley Penal a los delitos de falsificación que perjudiquen los intereses del Estado. Es decir, que también rige el principio real o de defensa que permite aplicar la ley española al delito imputado al recurrente, en tanto es indudable el interés del Estado español, afectado por los hechos de falsedad referidos a la identidad de personas cometidos fuera de su territorio, pues sirven para encubrir la identidad real de ciertas personas o su capacidad de conducir dentro del territorio nacional.

En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos: 1.° Haber lugar al recurso del recurrente Alfonso . 2.º Haber lugar parcialmente al recurso de Domingo . 3.° Haber lugar parcialmente, al recurso de Roberto . 4.° Haber lugar al recurso de Alonso . 5.° Declarar de oficio as costas de los anteriores recursos y la devolución del depósito constituido por la representación del acusado Alfonso . 6.° Haber lugar a los motivos primero y tercero del recurso del Ministerio Fiscal y, en su virtud, casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 16 de noviembre de 1993. 7 .° Desestimar el recurso de Mariano ("a" Luis Francisco ) contra la mencionada sentencia, a quien se condena al pago de las costas de su recurso Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Eduardo Moner Muñoz.-Enrique Bacigalupo Zapater.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5. con el núm. 19 de 1990, y seguida ante la Audiencia Nacional por delitos de contrabando, contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y falsificación de documento público, contra los procesados: Alfonso , Luis Francisco ( Mariano ), Carlos María , Armando , Elena , Mauricio , Juan Alberto , Roberto y Alonso , y, en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de noviembre de 1993 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se dan por reproducidos los de la Sentencia núm. 45/1993 de la Audiencia Nacional (de 16 de noviembre de 1993 ).

Fundamentos de Derecho

Único: Se dan por reproducidos los de dicha sentencia, excepto en lo concerniente al procesado Alfonso , que debe ser absuelto, a los procesados Domingo y Roberto , a quienes no les es aplicable el art. 344, bis a), 6.° CP aunque sí la agravación prevista en el art. 344 bis b) CP , al procesado Alonso , que debe ser absuelto, y al procesado Benedicto que debe ser condenado por el delito previsto en el art. 303 (en relación al 302, núms. 6 y 9 ) CP. Todo ello por las razones expuestas en los respectivos Fundamentos Jurídicos de la primera sentencia.Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

1. Absolver a Alfonso de la acusación por el delito de uso de documento falsificado por el que venía acusado. 2.° Absolver a Domingo y Roberto de la acusación por pertenencia a una organización (art. 344 bis a) 6.° CP). 3 .º Condenar a Domingo y Roberto por un delito contra la salud pública de los arts. 344 y 344 bis b) CP a la pena de doce años y seis meses de reclusión menor y multa de 150.000.000 ptas., con las demás accesorias legales. 4.° Absolver a Alonso del delito contra la salud pública por el que venía acusado. 5.° Condenar a Benedicto por un delito de falsificación de documento oficial previsto en el art. 303 (en relación al 302.6.° y 9 .°) CP, que concurre realmente (art. 69 CP ) con los que ya se han consignado en el fallo de la Sentencia núm. 45/1993 de la Audiencia Nacional , a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de 100.000 ptas o veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago. 6.° Mantener todos los demás pronunciamientos de la Sentencia núm. 45/1993 (y los Autos de aclaración de 17 de noviembre de 1993 y 20 de noviembre de 1993 ) no modificados por esta sentencia.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Eduardo Moner Muñoz.-Enrique Bacigalupo Zapater.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.