STS, 27 de Enero de 1995

PonenteJOSE MANUEL MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ
ECLIES:TS:1995:11622
Fecha de Resolución27 de Enero de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 246-Sentencia de 27 de enero de 1995

PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.

PROCEDIMIENTO: Casación infracción de ley.

MATERIA: Robo con fuerza en las cosas, reincidencia, reconocimiento de los imputados, intérprete.

NORMAS APLICADAS: Arts. 10.15, 118 CP ; 369, 440, 441, 711 LECr.

JURISPRUDENCIA CITADA: STS de 8 de julio de 1992, 2 de febrero de 1984,18 de enero de 1990, 16 de mayo de 1991.

DOCTRINA: Para que pueda ser apreciada la reincidencia se precisa que en el relato de hechos probados se individualicen las

anteriores condenas, consignando las fechas de las sentencias, las de su firmeza, el delito sancionado y la pena, porque si no

consta la fecha de la firmeza de las resoluciones precedentes, especialmente de la última, ni tampoco si existió o no prisión

preventiva no resulta hacedero afirmar la concurrencia de la agravante. Como no consta haberse aplicado en la sentencia

antecedente la reincidencia, el plazo de cancelación es de tres años según el art. 118 del CP , que debe computarse desde la

fecha de la sentencia, que debía estimarse cancelada.

La ley procesal no prescribe que los reconocimientos tengan que ser necesaria e inexcusablemente en rueda, como prescribe el

art. 369 LECr , pues lo único que exige es que cuantos dirijan cargos contra determinada persona, le reconozcan, y tan sólo "si

el instructor, los acusadores o el mismo inculpado conceptúen fundamentalmente precisa la diligencia para la identificación para

que no ofrezca duda se hará en la forma señalada en el art. 369 LECr citado.

En la villa de Madrid, a veintisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley que ante nos penden interpuestos por el Ministerio Fiscal y por los procesados Carlos María y Roberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito de robo con fuerza en las cosas, con los componentes de la SalaSegunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Prieto González.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Fuengirola, instruyó sumario con el núm. 32/1988 contra Carlos María , Roberto y Octavio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que, con fecha 1 de abril de 1989 , dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Hechos probados. "Que de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara, que los procesados Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales, Roberto , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencias de 2 de febrero de 1981 por robo a la pena de cuatro años, dos meses y un día de presidio menor y de 20 de noviembre de 1985 por quebrantamiento de condena a la pena de dos meses y un día de presidio menor y de 20 de noviembre de 1985 por quebrantamiento de condena a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, y Octavio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 2 de febrero de 1981 por robo a la pena de cinco años, cuatro meses y veintiún días de presidio menor y de 23 de octubre de 1980 por un delito contra la salud pública a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa, sobre las 19,30 horas del día 21 de abril de 1988, puestos previamente de acuerdo, y actuando conjuntamente y con el común propósito de obtener un beneficio económico, se dirigieron a la urbanización " DIRECCION001 " de Benalmádena, en el vehículo matrícula QO-....-Q , propiedad de la esposa del procesado Octavio y conducido por éste, se detuvieron ante la tapia que circunda la Villa DIRECCION000 , parcela núm. NUM000 , donde vive su propietario Luis Andrés , trepando los procesados Carlos María y Luis Pablo y situándose en el jardín, desde éste y subiendo hasta la terraza o balcón de la primera planta, penetró Carlos María en el dormitorio, a través de la puerta que se hallaba abierta, mientras Roberto quedaba abajo, y Octavio junto al coche vigilando por fuera del jardín y esperando a los otros procesados para facilitarles la huida, en el preciso momento que Luis Andrés al advertir cierto ruido acudió hasta el jardín, percatándose de cómo Carlos María bajaba desde el balcón al jardín y arrojaba un bolso a Roberto y como éste entregaba dicha bolsa a Octavio , huyendo éste en el vehículo mientras que los otros lo hacían campo a través, llevando consigo las joyas de las que se habían apoderado en la referida vivienda, valoradas en 1.500.000 pesetas, pero al ser identificados por Luis Andrés , que igualmente retuvo la matrícula del vehículo, pudo la Policía detener a los tres procesados, sin que pudiera recuperar las joyas."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos a los procesados Carlos María , Roberto y Octavio , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en cuantía superior a 30.000 pesetas en casa habitada, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia en los dos últimos y sin circunstancias en el primero, a la pena de cinco años de prisión menor, a los dos últimos de los procesados y a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor al primero, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, al pago de una tercera parte de las costas procesales a cada procesado, e indemnización mancomunada y solidariamente de 1500.000 pesetas a Luis Andrés , siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Carlos María y Roberto y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso del Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación: Único. Con base en el art. 849.1° de las LECr , denunciando aplicación indebida de la circunstancia del art. 10.15 , agravante de reincidencia.

El recurso conjunto interpuesto por Carlos María y Roberto se basa en los siguientes motivos de casación: Primero. Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr , que determina el modo en que ha de practicarse el reconocimiento de los procesados. Segundo. Por infracción de ley alampare del art. 849.2° de la LECr , por inaplicación del art. 711 en relación con los arts. 440 y 441 de la LECr. Tercero . Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la LECr , por inaplicación del art. 364 en relación con los arts. 331 y 785.2 y 459 y 661, todos ellos de la LECr. Cuarto . Por infracción de ley al amparo del art. 849.2° de la LECr , por incurrir en equivocación el Tribunal a quo al existir varios errores en la apreciación de la pruebabasados en documentos obrantes en autos y no contradichos por otros elementos probatorios. Los anteriores motivos de casación son los referidos al procesado Carlos María . Quinto. Único motivo referido al procesado Roberto . Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , por no aplicación del art. 113 del CP .

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos del recurso salvo el último, referido a Roberto , que estimó. En cuanto al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la representación del procesado Octavio se adhirió al mismo. La Sala los admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de enero.

Fundamentos de Derecho

Preliminar: Se alzan contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga el 1 de abril de 1989 , en causa seguida en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Fuengirola, por delito de robo con fuerza en las cosas, los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la defensa y representación conjunta de los acusados Carlos María y Roberto ; el primero en favor del acusado Octavio con un motivo único de infracción de ley y el otro articulado en cinco motivos de igual clase.

En realidad el quinto motivo de este recurso viene a ser sustancialmente coincidente con el único del Excmo. Sr. Fiscal. Todos los restantes motivos del recurso conjunto de ambos acusados se acogen al cauce casacional del error de hecho en la apreciación de la prueba del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Recurso del Ministerio Fiscal.

Primero

El recurso pro reo del Ministerio Fiscal se reconduce por el art. 849.1° de la Ley adjetiva y denuncia la aplicación indebida por parte de Tribunal de instancia de la circunstancia 15 del art. 10 del Código Penal señalando que los datos de las sentencias a las que el hecho probado ha hecho mención resultan insuficientes para la aplicación de la agravante de reincidencia.

Se añade en el motivo único que los hechos aparecen cometidos el 21 de abril de 1988 y la última sentencia por la que aparece condenado este acusado lleva fecha de 2 de febrero de 1981 , por un delito de robo a la pena de cinco años, cuatro meses y veintiún días de prisión menor sin constancia de la fecha de cumplimiento y como no consta que haya sido declarado reincidente, habrá que estimar el plazo de cancelación en tres años que deben computarse desde la fecha de la sentencia por lo que debe tenerse por cancelado el 2 de febrero de 1983 .

Ello no se ve contradicho porque exista una condena anterior, pues dada la fecha de la misma -23 de octubre de 1980- y al no constar fecha de cumplimiento y si fue o no declarado reincidente, no pudo tener efectos agravatorios.

En definitiva, sostiene el Excmo. Sr. Fiscal que los datos que se han hecho constar no revelan los elementos suficientes para la aplicación de la agravante, que no sólo precisa la anterior condena, sino que no hayan transcurrido los plazos señalados para la rehabilitación en el párrafo tercero del art. 118 del Código Penal .

Segundo

Reconocida la constitucionalidad de tal agravación, recogida como circunstancia genérica en la circunstancia 15 del art. 10 del Código Penal -ver Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1991, de 4 de julio ("BOE" del29de julio de 1991 ) en que atiende a la culpabilidad y fin de la pena en lo que afecta a la presunción de inocencia, principios de igualdad, legalidad, non bis in ídem, proporcionalidad de la pena, y seguridad jurídica, y 152/1992, de 19 de octubre ("BOE" del 17 de noviembre de 1992), que vuelve a referirse a los principios de igualdad y legalidad y Sentencias de esta Sala, entre otras de 18 de enero, 6,14 y 16 de marzo, 12 de abril y 6 de mayo de 1991, 21 de enero, 20 y 21 de febrero, 10 de marzo, 14 de abril y 1 de junio de 1992, 165/1993, de 5 de febrero, 352/1993, de 11 de febrero, 876/1993, de 16 de abril, 1137/1993, de 19 de mayo, 1213/1993, de 28 de mayo y 1375/1993, de 8 de junio - esta Sala ha recogido en una constante y pacífica doctrina jurisprudencial que los elementos determinantes de tal agravación han de aparecer recogidos en los hechos probados -ver, por todas, Sentencias de 3 de julio de 1991, 31 de enero y 28 de noviembre de 1992, 245/1993, de 8 de febrero, 740/1993, de 1 de abril, 896/1993, de 22 de abril, 1288/1994, de 22 de junio y 1642/1994, de 26 de septiembre .

En resumen, para que pueda ser apreciada tal circunstancia de agravación, se precisa que en elrelato de hechos probados se individualicen las anteriores condenas, consignando las fechas de las sentencias, las de su firmeza, el delito sancionado y la pena -Sentencia de 1 de octubre de 1992 - porque cuando no consta la fecha de la firmeza de las resoluciones precedentes, especialmente de la última, ni tampoco si existió o no prisión preventiva no resulta hacedero afirmar la concurrencia de la agravante -Sentencia de 8 de julio de 1992 .

En el caso ahora sometido a la censura casacional, el hecho probado describe a Octavio , mayor de edad penal y "ejecutoriamente condenado en Sentencia de 2 de febrero de 1981 por robo a la pena de cinco años, cuatro meses y veintiún días de presidio menor y de 23 de octubre de 1980 por un delito contra la salud pública a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa". Los hechos ocurrieron el 21 de octubre de 1988.

Con independencia de que se desconoce, si cuando fue condenado por Sentencia de 2 de febrero de 1981 al acusado se le aplicó la agravación de reincidencia, tampoco puede precisarse si al cometer este delito de robo ya había sido condenado ejecutoriamente por un delito contra la salud pública que operaba por la igualdad de la pena, no puede presumirse en perjuicio del acusado ningún requisito o condición al respecto.

Lo único real es que el 21 de octubre de 1988, cuando el imputado rea izo estos hechos contra la propiedad, aparecía ejecutoriamente condenado en sentencia de 2 de febrero de 1981 por un delito de robo, del que se conoce la pena y que tanto por ésta, como por tratarse de infracción comprendida en el mismo capitulo del Código haría posible la circunstancia si no hubieran transcurrido los plazos señalados en el art. 118 del Código Penal . Pero este Tribunal ignora la fecha de la firmeza de la Sentencia de 2 de febrero de 1981 , que es la determinante del antecedente- Sentencias de esta Sala, entre otras, de 24 de abril y 3 de noviembre de 1992 y 22 de febrero de 1993 - a más que la condena pudo extinguirse por el abono de la prisión preventiva sufrida en la resolución antecedente o en otras causas y por diversos motivos, como el indulto o la refundición de condenas.

Como no consta haberse aplicado en la sentencia antecedente la reincidencia, el plazo de cancelación es de tres años según el art. 118 del Código Penal que deben computarse desde la fecha de la sentencia, que debía estimarse cancelada el 2 de febrero de 1984 (no 1983 , como dice, sin duda por error mecanográfico el Ministerio Fiscal).

Ello determina que no pueda ser apreciable en la causa tal circunstancia y el motivo y recurso deben ser acogidos.

Recurso de los acusados Octavio y Roberto .

Tercero

Se abre por un motivo, reiterado después en los siguientes, con diferente alcance normativo que, por la vía del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aduce inaplicación del art. 369 del mismo texto legal sobre el modo que han de practicarse los reconocimientos de los imputados (sic).

  1. Abocado inexcusablemente a su desestimación y rechazo, por acogerse al cauce casacional del error facti en la apreciación de la prueba para combatir presuntos vicios procesales, tampoco desde la perspectiva material alcanza salvación el motivo, por desconocer o intentar desconocer el alcance normativo de los reconocimientos de los imputados.

    La Ley Procesal no prescribe que los reconocimientos tengan que ser necesaria e inexcusablemente en rueda, como prescribe el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues lo único que exige es que cuantos dirijan cargos contra determinada persona, le reconozcan, y tan solo si el instructor, los acusadores o el mismo inculpado conceptúen fundamentalmente precisa la diligencia para la identificación para que no ofrezca duda se hará en la forma señalada en el art. 369 de la Ley Procesal citada" (art. 368 .)

    El perjudicado conocía sobradamente a los asaltantes de su casa, pero desconocía sus datos personales, pero dio cuenta de datos tan importantes como la marca del vehículo en que huyeron, el modelo, matrícula, color, datos de un golpe en la parte delantera junto a uno de los faros y sobre todo las características personales de los invasores de su vivienda y propiedad -folio 2-. Ello permitió la detención. Ello es sustancialmente reconocido por uno de los imputados -ver declaración prestada en el atestado pero con asistencia de Letrado de Roberto al folio 8, luego ratificada a presencia judicial.

    Las diligencias de reconocimiento se realizaron ante el Juez asistido del Secretario con intervención de seis personas y formando parte de la rueda dos de los acusados y otros cuatro y allí reconoció a esteacusado Ángel , pero Luis Andrés reconoció a Carlos María -folios 19 y 20-. Este acudió al juicio y no sólo ratificó la diligencia sino que los reconoció en el plenario.

    La diligencia no tiene que especificar que las características de las personas conformadores de la rueda son semejantes, pues el Juez así lo aceptó en una diligencia sumarial y no policial y el Letrado asistente en defensa de los imputados no hizo objeción alguna.

    El motivo tiene que decaer por su improcedencia formal y material.

  2. Por el mismo cauce que el precedente se aduce inaplicación del art. 711 , en relación con los arts. 440 y 441 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque tanto el perjudicado como su esposa tanto en sus declaraciones en la instrucción como en el juicio oral, siendo extranjeros y no conociendo el idioma no utilizaron interprete.

    Tan sólo por mor de defensa a ultranza puede formularse un motivo semejante, no solo reprochable en su cauce procesal por utilización de una vía inadecuada, sino en el fondo del argumento de los recurrentes, donde velada, subrepticiamente imputa al Tribunal, Fiscal, Secretario y a los mismos Letrados defensores que no lo plantearon en el plenario, realizar allí una pantomima irreal

    La parte recurrente no planteó tal cuestión en la instancia y ello supone la introducción de una cuestión nueva repudiada en la casación, admitiendo tan sólo aquellos supuestos para la apreciación de una cuestión modificativa determinada -Sentencias de 21 de diciembre de 1984, 22 de julio de 1986, 9 de abril de 1987, 18 de enero de 1990 y 16 de mayo de 1991 .

    Resulta intrascendente, al menos desde la perspectiva de la presunción de inocencia, que la declaración del testigo se transcribiera en castellano ni comprende esta Sala qué aspecto del art. 440 de la citada Ley Adjetiva puede invalidarlo declarado.

    En todo caso su valoración no compete al recurrente sino al Tribunal de instancia, conforme a lo señalado en el art. 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. Con total abandono de las reglas y de la ortodoxia casacional y por el mismo anómalo e inadecuado cauce procesal, el tercer motivo aduce inaplicación del art. 364 , en relación con los arts. 331, 459, 661 y 785.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Desconoce el motivo que pretende aducir que se ha incumplido la diligencia de preexistencia, lo cual es totalmente incorrecto y a la par que inexacto. En primer lugar, la Ley no señala el mínimo de testigos que tienen que acreditar la preexistencia, pero ya el art. 40 de la Orden de 21 de marzo, de 1932 estableció que la declaración de los testigos de preexistencia a que se refiere este precepto sólo se ordenará en los casos taxativamente previstos en la Ley, es decir cuando no hubiere testigos presenciales del hecho -como ocurre en este caso- y tampoco cuando el imputado hubiera confesado el delito, lo que también ha acontecido en este supuesto, bastando para convencerse examinar la declaración ante la Guardia Civil prestada por Roberto , asistido de Letrado.

    El motivo debe ser desestimado por ello.

Cuarto

El cuarto motivo de este recurso, también por la vía procesal del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la equivocación del órgano a quo al existir varios errores en la apreciación de la prueba y no contradichos con otros elementos probatorios.

El motivo tiene que decaer forzosamente, pues los alegados "documentos" que cita como demostrativos del error facti en que ha incurrido la Sala de instancia no son genuinos documentos, sino diligencias probatorias documentadas. Así ocurre con la declaración de Luis Andrés -folio 2- u otra posterior -folio 24.

Una constante doctrina jurisprudencial ha negado a las declaraciones de acusados y testigos el carácter de documentos a efectos de mostrar la equivocación del juzgador de instancia -Sentencias de 24 de junio y 14 de diciembre de 1985, 21 de enero, 28 de febrero, 2 y 28 de junio, 3 de julio, 16 de octubre, 3 de noviembre y 18 de diciembre de 1986, 30 de mayo de 1987, 24 de octubre de 1988, 1 de febrero y 5 de marzo de 1989, 20 de febrero de 1990, 29 de enero, 15 de abril y 25 de noviembre de 1991, 8 de junio, 9 y 10 de septiembre de 1992 , etcétera.Por otra parte también la doctrina de esta Sala ha exigido que los documentos aptos para abrir la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba han de figurar legalmente aportados a las actuaciones judiciales, no estimándose por tales los que nacen del propio procedimiento, debiendo ser extrínsecos, esto es, producidos fuera de la causa y luego aportados y obrantes en ella -Sentencias de 27 de noviembre de 1992, 1205/1993, de 21 de mayo y 1007/1994, de 9 de mayo .

Siendo evidente así que se trata de meras declaraciones documentadas, que no son extrínsecas a la causa, resultan inadecuadas para abrir como eficaz llave la vía excepcional del error de hecho y el motivo debe fracasar. Pero es que, además, y aunque se admitiera su virtualidad, el resultado sería un error tan irrelevante como la hora de los hechos.

Quinto

El quinto y último motivo por la vía casacional del núm. 1° del art. 849 de la Ley Procesal Penal , denuncia la inaplicación del art. 113.4º del Código Penal , al aplicar la agravante de reincidencia a Roberto cuando delitos precedentes podían estar prescritos.

Aunque el precepto que se dice infringido no es el adecuado, pues no puede 246 referirse la prescripción delictiva a delitos ya juzgados y sancionados. Lo que quiere dar a entender el motivo no es este precepto sino el art. 118.3 del mismo texto sustantivo. El motivo, que aparece apoyado por el Ministerio Fiscal y es, por otra parte, sustancialmente coincidente con el único de su recurso, debe ser acogido por las razones expuestas en los arts segundo y tercero de estos fundamentos jurídicos, a los que se remite esta Sala para evitar repeticiones innecesarias. Añadiendo a la doctrina allí recogida que en este concreto caso, el acusado Roberto según el relato de hechos probados aparece ejecutoriamente condenado en Sentencia el 2 de febrero de 1981 , por robo a la pena de cuatro años, dos meses y un día de presidio menor y el 20 de noviembre de 1985 por quebrantamiento de condena a la pena de dos meses y un día de arresto mayor. Los hechos ocurrieron el 21 de octubre de 1988 y en tal fecha y con los antecedentes que constan, resulta que el fallo de 2 de febrero de 1991, tiene un plazo de cancelación de tres años y aunque cometió otro delito éste se ha producido después de dicho plazo, esto es más tarde del 2 de febrero de 1984, en concreto el 20 de noviembre de 1985.

Ciertamente debe utilizarse, ante la ausencia de datos sobre la firmeza, prisión preventiva, etc. una interpretación pro reo y al no constar haber sido declarado reincidente, habrá que estimar en la última sentencia un plazo de cancelación de dos años y resultando inoperante por ello para la agravación.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por el Ministerio Fiscal y conjuntamente por los procesados, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 1 de abril de 1989 , en causa seguida a Carlos María , Roberto y Octavio , por delito de robo con fuerza en las cosas, estimando el motivo único del Ministerio Fiscal y el quinto del recurso conjunto de los acusados, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Luis Román Puerta Luis. Joaquín Delgado García. José Manuel Martínez Pereda Rodríguez. Manuel García Miguel. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Fuengirola con el núm. 32 de 1988, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera) por delito de robo con fuerza en las cosas contra los procesados, Carlos María , nacido en Málaga el día 9 de mayo de 1965, vecino de Alhaurín de laTorre (Málaga), sin que conste DNI, hijo de Rafael y Ana, soltero, con instrucción, campesino, sin antecedentes penales de conducta, no informada, declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella desde el 22 de abril de 1988 hasta el 5 de julio de dicho ano, Roberto , nacido el 7 de marzo de 1959, natural y vecino de Alhaurín de la Torre (Málaga), hijo de Pedro y de Josefa, soltero, albañil, con instrucción, antecedentes penales, de conducta no informada, insolvente y en libertad provisional por esta causa desde el 22 de abril de 1988 hasta el 18 de enero de 1989 contra Octavio nacido el 9 de febrero de 1951 natural y vecino de Alhaurín de la Torre, con DNI núm. NUM001 , hijo de Rafael y de Ana, casado, ferrallista, con instrucción, con antecedentes penales mala conducta, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 5 de mayo de 1988 hasta el 18 de enero de 1989, en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia el 1 de abril de 1989 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los de la sentencia impugnada, excepto el tercero que se sustituye así:

Tercero

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Carlos María , Roberto y Octavio , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, en cuantía superior a

30.000 pesetas y en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

En todo lo demás, se mantiene íntegramente el fallo recurrido.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Luis Román Puerta Luis. Joaquín Delgado García. José Manuel Martínez Pereda Rodríguez. Manuel García Miguel. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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