STS, 3 de Junio de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de El Prat de Llobregat instruyó sumario con el núm. 8 de 1993 contra Luis Miguel y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que, con fecha 21 de septiembre de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Se declara probado el día 4 de junio de 1993, sobre las 16,50 horas, Elisa , mayor de edad de la que no constan antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat en vuelo NUM000 procedente de Madrid con el que enlazó después de volar a dicha capital desde Bogotá (Colombia) en vuelo NUM001 . Dicha Elisa había aceptado el encargo de viajar a Barcelona llevando como equipaje, además del personal, un perro al que personas no identificadas, en Colombia, habían practicado una incisión en el lado izquierdo del abdomen y le habían introducido 11 envoltorios de látex conteniendo un total de 1.539,657 gramos de una sustancia en polvo de los que 87,050 gramos que contenían un 75 por 100 (esto es, 65.287 gramos) de cocaína pura, 205,023 gramos el 74 por 100 (151,717 gramos) de dicha cocaína pura, 27,246 gramos del 58 por 100 (15,802 gramos) de la misma, y 1.220.338 gramos el 69,7 por 100 (850,575 gramos) de igual estupefaciente, con un total de 1.083,382 gramos de cocaína pura, que en el mercado clandestino habrían alcanzado un valor de 10.833.820 pesetas. Sustancia que Elisa , mediante la entrega de dicho animal a su llegada a Barcelona, debía entregar a la persona o personas que la recibirían en el aeropuerto, para su posterior distribución a tercero o terceros.

Llegada a Barcelona. Elisa tomó la precaución de no recoger al animal, que se hallaba en el interior de una jaula como equipaje, acudiendo al lugar destinado a la salida destinada a pasajeros que nada tienen que declarar a la Aduana (Canal Verde) con su equipaje propio Sin embargo, al ser requerida por el Agente de la Guardia Civil de servicio en dicho lugar para que mostrara su billete de vuelo, y comprobar aquél que se hallaban prendidos del mismo dos "tickets" de equipaje, la requirió para que retirara la parte del mismo que faltaba, viéndose de este modo obligada a recoger la jaula en la que se contenía el perro.

Con tal actuación, Elisa suscitó las sospechas de dicho Agente, quien ante el penoso aspecto que presentaba el animal, pues la introducción de dichos envoltorios le provocó una peritonitis, requirió los servicios del Jefe de Aduanas y de un sanitario, comprobándose a través de examen radiológico la presencia de cuerpos extraños en el abdomen. Cuerpos que finalmente fueron extraídos mediante operación quirúrgica practicada en centro veterinario, procediéndose a la ocupación de la sustancia antes descrita.

Al aeropuerto de El Prat de Llobregat acudió para recibir a Elisa y para hacerse cargo del perro que traía consigo, y de la sustancia introducida en el mismo. Luis Miguel , quien en connivencia con Gaspar , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, acudieron en el vehículo matrícula G-....-AT prestado por su propietario al primero Dicho Luis Miguel quedó junto al vehículo -en el que tenía las llaves de contacto puestas- mientras Gaspar se encargaba de recibir a Elisa por ser aquél la única persona que conocía ésta, a través de una fotografía que la había sido mostrada en su origen

Elisa , a requerimiento de los Agentes de la Guardia Civil, reconoció a Gaspar a quien llamo para que acudiera al lugar de la Aduana, y éste, sin conocer la razón de tal llamada. y sorprendido por la misma, acudió siendo detenido junto a la primera Mientras. Luis Miguel al darse cuenta de que el plan trazado había fracasado, abandonó el lugar precipitadamente dejando el vehículo en el lugar en que se hallaba »

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento "Fallamos: Condenamos a Elisa . Gaspar y Luis Miguel , como responsables en concepto de autores de los delitos contra la salud pública y de contrabando antes destinos, sin que les aléete ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad. a las penas a cada uno de ellos, por el primero de dichos delitos, de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas (101.000 000) v por el segundo, a las de dos años cuatro meses y un día de prisión y multa de once millones de pesetas (11.000.000). con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena en cuanto les sean aplicables y al pago de las costas procesales por terceras parles, con solidaridad entre ellosSe decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto

Será de abono a los condenados el tiempo en que por razón de esta causa, han estado privados provisionalmente de libertad siempre que no se les hubiera abonado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del art 5.4 de la LOPJ . y por quebrantamiento de forma del núm. 1. incisos primero y tercero del art 851 de la LECr por el procesado Luis Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las calificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recluso alegando los motivos siguientes 1.º Infracción de ley del art. 5 de la LOPJ . denunciándose la infracción del principio constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art. 18.3 de la CE 2.º Infracción de ley del art. 8 de la LOPJ . por infracción del principio constitucional de tutela judicial efectiva consagrado en el art 24 de la CE 3.º Infracción de ley del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por no darse en las actuaciones un mínimo de actividad probatoria que desvirtúe la presunción de inocencia del art 24 de la CE . 4.° (reseñado en el escrito de formalización como motivo tercero) Renuncia a formalizar dicho motivo por quebrantamiento de forma

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos los motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondía a.

Realizado el señalamiento para fallo, se celebro la votación prevenida el día 1 de junio de 1995.

Fundamentos de Derecho

Las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones realizadas a través del teléfono han sido objeto de un profundo estudio por parte de esta Sala Segunda, especialmente después del Auto de 18 de junio de 1992 dictado que fue en el comúnmente denominado "caso Naseiro» ( Sentencias de 12 de enero de 1995. 20 y 9 de mayo y 18 de abril de 1994 . entre otras)

Es cierto que el art 18.3 de la CE establece con el carácter de derecho fundamental, el secreto de las comunicaciones mas fue en su inicio la Declaración Universal de Derechos Humanos la que ya señalo en 1948 que nadie sería objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, ni su familia en su domicilio o en su correspondencia, principios después acogidos tanto en el Convenio Europeo de Roma de 1950 como en el Pacto Internacional de Nueva York de 1966 , Sustancialmente se admite el respeto a esa intimidad frente a las injerencias extrañas, incluso de las propias autoridades, no obstante lo cual excepcionalmente priman otros intereses cuando se trata de defender valores superiores. De ahí que la injerencia esté prevista legalmente cuando constituya una medida necesaria en la sociedad democrática para la protección de una serie de intereses colectivos o generales como son, entre otros, la seguridad nacional, la defensa del orden y la protección de los derechos y las libertades de los demás. De ahí también que la CE se cuide muy mucho de indicar que el secreto que proclama ha de ceder en el caso de resolución judicial. Otra cosa es que esta resolución haya de acomodarse a reglas y exigencias imprescindibles puesto que sobre constituir la excepción, implica la restricción de un derecho fundamental.

Tales exigencias, tales prevenciones, tales reglas hacen referencia a requisitos necesarios para adoptar la medida judicial sobre la intervención telefónica. Unas anteriores o coetáneas a la resolución, otras posteriores.

1. La proporcionalidad de la medida en cuanto sólo los delitos graves pueden dar lugar a una intervención telefónica, y por supuesto únicamente durante el tiempo indispensable (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994 ). En este sentido se habla de necesidad social o de trascendencia social para justificar la debida proporcionalidad entre la limitación del Derecho y esa "sagrada» intimidad

2. Motivación de la autorización porque, al margen del art. 120.3 de la CE , cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales, es preciso encontrar una causa suficientemente explicada que haga comprender al titular del derecho limitado las razones por las que ese sacrificio necesario se consuma( Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de mayo de 1987 ).

3. Especialidad de la materia a investigar porque no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales

4. La adopción de la medida exige la previa existencia de indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas o conjeturas, en tanto que es la probabilidad de la presunta infracción la que marcará la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego las escuchas "predelictuales» o de "prospección» si van desligadas de la realización de hechos delictivos concretos.

5. La necesidad de una medida a la que sólo cabe acudir si es realmente imprescindible tanto desde la perspectiva de la probable utilidad como de la cualidad de insustituible, porque si no es probable que se obtengan datos esenciales o si estos se pueden lograr por otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría la intervención ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1985 ).

Con posterioridad a la resolución judicial han de tener presente otras exigencias, como se acaba de decir, que permitan incluir tales escuchas en el acervo probatorio común, lo que únicamente acaecerá si las mismas, tras realizarse legal y constitucionalmente se hacen llegar "para la íntima convicción de los jueces» una vez que garantemente se revisen y analicen en el juicio oral. Por eso el control judicial de la medida, su limitada duración, la obligada custodia por el Secretario judicial una vez que las cintas se entregan oficialmente, y finalmente la transcripción literal y gráfica en su caso la audición de las conversaciones, con el refrendo pericial preciso si a ello hubiere lugar.

En el caso de ahora el recurrente, condenado que fue por sendos delitos contra la salud publica y de contrabando, interpone un primer motivo de casación que basa en el art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 18.3 de la CE pues estima vulnerado el derecho en este precepto acogido. En realidad, su reclamación contiene dos circunstancias distintas o dos denuncias concretas. La intervención de un primer teléfono, sin autorización judicial, respecto a quien no aparece después mencionado ni como testigo ni como inculpado, así como también la posterior intervención telefónica, derivada de la anterior grabación, llevada a electo en cuanto a una testigo importante de alguna manera involucrada en las actuaciones Actuaciones que, concisamente, se refieren a la introducción, vía aérea, de más de un kilogramo de cocaína pina, escondido en el abdomen de un perro, previa operación practicada en Colombia, que se guardaba, dentro de la sección de equipajes, en una jaula adecuada para ello, siendo así que el acusado, único de los tres condenados que ha reanudo la resolución de la instancia, se dio a la fuga en el aeropuerto de El Prat de Llobregat cuando supo que el plan había fracasado, abandonando el vehículo con el que acudió al mismo con objeto de hacerse cargo, junto con otro de los acusados, del susodicho animal que en el vuelo procedente de Madrid traía la tercera de los condenados

De antemano ha de indicarse, conforme a la doctrina asumida por el propio Tribunal Constitucional (Sentencia de 14 de marzo de 1994 ). que la imposibilidad de admitir en el proceso la prueba obtenida violentando un derecho fundamental, no solo deriva directamente de la nulidad de los actos que infringen los derechos reconocidos en el capítulo segundo del título primero de la Constitución, en el plano de la legalidad constitucional, sino también, en el entorno de la legalidad ordinaria, de lo dispuesto en el art. 11.1 de la citada LOPJ . Una vez acreditada la vulneración se hace preciso examinar si fuera de los elementos de prueba contenidos en tales conversaciones telefónicas o directa e inmediatamente derivados de ellas, hubo en las actuaciones judiciales otras pruebas válidas que acrediten la participación responsable del acusado.

De un lado, con apoyo de la interpretación lógica que impone el art. 579 procedimental no obstante su pésima redacción, así como también la defensa de los intereses generales, una vez observadas las prevenciones antes repetidas, nada se opone a la intervención telefónica de personas no imputadas, o incluso teléfonos públicos, si existen elementos de juicio suficientes por parte del juez para concluir que directa o indirectamente puede ser dicho teléfono utilizado por el procesado o imputado, también si a través de tal teléfono, incluso con participación de su titular no imputado, pueden obtenerse datos esenciales que ayuden a la investigación, doctrina por supuesto no extensible por lo común al caso del abogado del inculpado, por razones obvias que la trascendencia del derecho de defensa evidencia llegar en aquellos casos a conclusión contraria supondría cercenar gravemente la investigación cuando se trata de criminales responsables que antes de utilizar sus propios teléfonos, actúan a través de intermediarios, conscientes o inconscientes, de muy diversa naturaleza. Así la Sentencia de 25 de junio de 1993 se refiere a laintervención de teléfono usado habitualmente por la persona indiciariamente implicada, aunque no sea su titular.

El teléfono que se dice ahora ilegalmente intervenido corresponde a una mujer, testigo, ciertamente inmersa en el mundo del acusado y en el entorno de un ambiente cuando menos dudoso como dudosa es su propia conduela Testigo que por otra parte, no solo reconoce su intervención en las conversaciones grabadas tras facilitar datos gravemente incriminatorios sino que además nada ha objetado a la medida que con su teléfono se acordó. Carecen pues de fundamento las alegaciones que en este sentido se articulan en la denuncia casacional

En cuanto a la primera intervención telefónica es verdad que se refiere a persona que resulta después desconocida en las diligencias, también lo es que no aparece la correspondiente autorización judicial para aquella y vigilancia Mas no es menos cierto que las diligencias judiciales de la instrucción aparecen lamentablemente tramitadas, sin orden y sin claridad. Por eso que el referido Auto judicial no se encuentre entre lo foliado, pues carece de sentido que la Guardia Civil se atreva a remitir la transcripción de las conversaciones anotadas en cuanto a un teléfono si éste no hubiera sido antes intervenido judicialmente En cualquier caso hay dos anotaciones importantes que hacer.

1. Resulta cuando menos atrevido aseverar que la segunda de las intervenciones, autorizada por el Juez y con referencias senas e importantes contra el recurrente, fue consecuencia del contenido telefónico obtenido en la primera escucha cuya autorización no consta adecuadamente.

2. El núcleo de la investigación aquí llevada a término no se inicia con las tan repetidas intervenciones sino con la aprehensión de la cocaína y la detención inicial de los acusados no recurrentes, acaecida en el aeropuerto señalado, acción ésta que se constituye en causa desencadenante de todo lo después acontecido, aunque algunas veces sea con recíprocas interferencias, al obstaculizarse o entorpecerse unas y otras pruebas.

El motivo se ha de desestimar.

El segundo motivo se basa también en el art. 5 de la repetida LOPJ por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la CE . A su través se habla de la insuficiencia de prueba que sólo se apoya, según el recurrente, en un único indicio, aunque después aclara que lo que se denuncia es la falta de motivación.

El motivo carece de fundamento, lo que debió tenerse en cuenta cuando el trámite para llegar a su inadmisión, hoy causa de desestimación, art. 885.1 de la Ley procesal penal . Ya de por sí el planteamiento de la reclamación es confuso y difuso por cuanto indistintamente refiere cuestiones tan diversas como la tutela judicial efectiva la falta de prueba suficiente de cargo o la ausencia de motivación.

La tutela judicial efectiva supone el derecho a impetrar de los Jueces la adecuada contestación a la petición que se les hace, para que nunca exista denegación de justicia ( Sentencia de 28 de mayo de 1993 ), bien entendido que ese derecho a la tutela no se agota por tanto con la garantía de acceder a los Tribunales de Justicia, sino que también alcanza a obtener una decisión fundada en Derecho, sea o no favorable a las pretensiones formuladas ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de mayo de 1993 ).

Esa es la tutela judicial efectiva, aunque su completa definición de lugar a una compleja consideración jurídica. Ello no obstante tampoco es un genérico derecho que, sin más, se descomponga en el conjunto de los derechos enumerados en el art 24 de la CE , y que en consecuencia carezca de contenido propio, por eso que no toda lesión de alguno de los derechos de tal precepto suponga forzosamente la vulneración de la tutela judicial efectiva, aquí basada en esa falta de motivación enunciada antes porque aunque se trate de una cuestión acogida expresamente en el art. 120.3 de la CE . es evidente que su ausencia podría suponer la negación razonada de la justicia que se demanda.

Como se ha dicho, el motivo no resiste ni el más somero análisis. La supuesta ausencia de prueba es cuestión a tratar en el motivo siguiente, si bien ya en los anteriores razonamientos se han ido desgranando las peculiaridades de la que legítimamente se ha producido.

La motivación implica el razonamiento y la consideración. Al explicar todas y cada una de las cuestiones se pretende indicar a los ciudadanos y a los mismos órganos judiciales superiores que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. La motivación si quiere ser correcta ha de ser suficiente, mas sin que la Ley exija determinada extensión o determinado estilo literario, pues lo que se demanda es simplemente, claridad y precisión. LasSentencias de 1 de octubre de 1994. 21 de mayo de 1993. 4 de diciembre de 1992 y 26 de diciembre de 1991 . entre otras muchas, ya explicaron las circunstancias, el ámbito, las causas originadoras y los efectos que la motivación, o la falta de motivación, lleva consigo. En cualquier caso es incomprensible que ahora se denuncie ese defecto procedimental en tanto que la Sentencia dictada por los jueces de la Audiencia podrá adolecer de cualquier defecto menos el de la ausencia de argumentación. Es incomprensible incluso entendiendo las particularidades del derecho de defensa Basta leer la resolución para entender lo que aquí se quiere transmitir

El tercer motivo aparece interpuesto de forma ciertamente imprecisa aunque evidentemente referido a la presunta vulneración de la presunción de inocencia. Ha de seguir la misma suerte desestimatoria porque existe prueba suficiente de cargo, efectiva, real y directamente dirigida a lo que constituye el núcleo de la investigación.

Soslayadas las dudas que las escuchas telefónicas podrían haber generado, son concluyentes las manifestaciones de los testigos que alrededor de los hechos acaecidos se han movido, especialmente la titular del segundo teléfono intervenido. No se trata sino de varios indicios, elocuentemente acreditados (las conversaciones del acusado con la testigo dicha y su presencia en el aeropuerto el día de autos), justificativos del juicio de valor asumido por el Tribunal sentenciador Los hechos esenciales están probados. Por eso frente a la aportación material del acusado en la causación del acto criminal, poco significan las explicaciones exculpatorias, débiles e intranscendentes, que nada suponen o que en nada alteran aquella incuestionable verdad.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, interpuesto por el procesado Luis Miguel , contra Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con lecha 21 de septiembre de 1994 , en causa seguida contra el mismo y otro por delitos contra la salud pública y contrabando, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -José Augusto de Vega Ruiz.- Eduardo Moner Muñoz.-José Manuel Martínez Pereda Rodriguez.-Cándido Conde Pumpido Tourón. -Manuel García Miguel. - Rubricados

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Augusto de Vega Ruiz estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.