STS, 6 de Abril de 1995
| Ponente | LUIS ANTONIO BURON BARBA |
| ECLI | ES:TS:1995:10431 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.641.-Sentencia de 6 de abril de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don Luis Antonio Burón Barba.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Médicos. Compatibilidad en dos puestos de trabajo.
NORMAS APLICADAS: Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
DOCTRINA: La repetición literal de la argumentación de la instancia como discrepancia con la
sentencia en ella recaída, propicia sin más la desestimación del recurso de apelación.
En la villa de Madrid, a seis de abril de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al final anotados, el recurso de apelación que con el núm. 2.581 de 1991 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de don Lucio contra la Sentencia de 7 de noviembre de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede en Málaga- en el recurso núm. 288/1990 , sobre compatibilidad de dos puestos de trabajo. Habiendo sido parte apelada el Letrado de la Junta de Andalucía.
Antecedentes de hecho
La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por don Lucio contra resolución del Iltmo. Sr. la compatibilidad solicitada, de farmacéutico en el Hospital Militar de Málaga, y al de médico especialista de análisis clínico en el ambulatorio del "SAS" de Málaga".
Dicho fallo se asiente en los siguientes fundamentos de Derecho: "1,° Que cuando el actor presentó la declaración y compatibilidad de ambos puestos de trabajo en el sector público, como médico especialista, análisis clínico, en ambulatorio del "SAS" de Málaga, en régimen de jornada parcial, con su puesto de trabajo secundario y también público como farmacéutico en el Hospital Militar de Málaga en régimen de jornada ordinaria, no había pasado todavía a la situación de reserva transitoria en el Ejército, según se deduce de los escritos del mismo y la de la Resolución del Consejero de Gobernación de la Junta de Andalucía de fecha 23 de junio de 1989, muy anterior a la fecha en que según el propio actor obtuvo el paso a la situación de reserva transitoria (28-7-1989), por lo que es obvio que aún cuando la resolución desestimatoria del recurso de reposición fue posterior a dicha fecha, la misma tenía que atemperarse a la situación de hecho existente en el momento de desestimarse la pretensión recurrida en reposición, por estar desempeñando un puesto público, en régimen parcial, y otro también público en régimen ordinario, por lo que es indudable la legalidad de la resolución recurrida. 2.° Que al mismo resultado llegaríamos si consideráramos que cuando se dictó la resolución recurrida el actor sólo ejercía un puesto principal de carácter público, el de médico especialista, análisis clínicos en ambulatorio del "SAS", ya que el otro que tenía, al pasar a la situación de reserva transitoria, no ejercía ningún otro puesto público, pues la reserva transitoria en el Ejército de Tierra, dictada en aplicación de la Ley de Plantillas, y para incentivar el pase adicha situación, que tiene carácter irrevocable, causa los mismos efectos que el pase a la situación de retiro o segunda reserva, reconociendo una serie de derechos a quienes solicitan el paso voluntario a dicha situación, toda vez que el militar que se acoja a ella va a perder el mando, esencia de la milicia, pero conserva unos derechos económicos similares a los que tendría en activo, y por tanto al pago mensual que percibe en tal situación no tiene la concepción de una indemnización como sostiene el actor, sino que está asimilada a que percibe el militar retirado, y en su consecuencia incurra en el art. 3.2 de la Ley de 1984 , y ello sin olvidar que la propia Ley de 1985 , a la paga que reciben los militares en situación de reserva transitoria, le da la denominación de retribuciones, y de conformidad al artículo antes mencionado, "el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público... es incompatible con la percepción de pensiones de jubilación o retiro por derechos pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social pública y obligatoria", precepto éste que también tiene en cuenta la resolución recurrida por denegar la compatibilidad solicitada, según se colige de la simple lectura del fundamento jurídico de la misma. 3.° Que por otra parte el Tribunal Constitucional tiene declarado a propósito de la incompatibilidad entre la percepción de una pensión y de haberse por trabajo activo que "no se trata de la supresión de derechos relativos a la percepción de pensiones, sino de establecimiento de límites que no privan al beneficiario de derechos individuales en cuanto éstos no resultan sino de una regulación o sistema legal y que, a lo sumo, puede hablarse en ese caso de privación de un beneficio o ventaja para quien opta por el trabajo activo, peor no de privación de un derecho constitucionalmente reconocido, doctrina que es aplicable a supuesto contemplado en el art. 3.2 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre (incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas ), pues si el interesado tiene, en definitiva, libertad para optar entre el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público y la percepción de pensión 1.641 de jubilación o retiro, bien entendido que se trata de una incompatibilidad temporal, en la medida que el derecho de percibo de la correspondiente pensión no se pierde por el hecho de optar por el desempeño de referido puesto de trabajo sino que, como el mismo art. 3.2 se cuida de precisar, su efectividad queda en suspenso por el tiempo que dure el desempeño de dicho puesto, sin que ello afecte, por lo demás, a la actualización de la correspondiente pensión -Supremo Tribunal Constitucional en Pleno de 2-11- 1989", por lo que, aún cuando en realidad no se trata en el caso de autos de la incompatibilidad de un segundo puesto de trabajo público, dado que en realidad el actor no tiene más que uno, sino de la incompatibilidad para cobrar la pensión de ese segundo puesto de trabajo, como consecuencia de haber pasado a la situación de reserva transitoria en el mismo, siendo aplicable a este supuesto lo preceptuado en el art. 3.2 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre , tal como se manifiesta en la resolución recurrida. 4.° Que por otra parte, la resolución recurrida no viola el art. 23.3 ni el 9.° de la Constitución Española , pues en cuanto al primero, si bien en nuestra tradición legislativa - Ley de 9 de julio de 1885 (incompatibilidad de empleo y haberes), Ley 15 de julio de 1954 (situación de los funcionarios de la Administración del Estado ), y Decreto-ley sobre Incompatibilidad de funcionarios civiles del Estado-, la incompatibilidad de los funcionarios para desempeñar simultáneamente dos o más puestos de trabajo o de uno público y determinadas actividades profesionales privadas ha sido la norma general, de modo que lo que ha constituido una simple tolerancia ante situaciones de puro hecho, sin reconocimiento legal, e incluso contra la disposición expresa que la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , debe respetar o, en caso contrario, compensar con el reconocimiento de un derecho a la oportuna indemnización, por lo que no existe vulneración del art. 33.3 de la Constitución Española , con el establecimiento de una prohibición de este tipo, pues tal derecho es ajeno al contenido, incluso económico, de la función pública y no puede aducirse frente a un cambio legislativo de la regulación de dicha función, cual la contenida en la citada Ley 53/1984 dictada en desarrollo del art. 103.3 de la Constitución Española Sentencia del Tribunal Supremo de 2-2-1990 . 5.° Qué la resolución recurrida tampoco infringe el art. 9.° de la Constitución Española , pues si no existe derecho a que las condiciones de prestación del servicio por parte del funcionario se modifiquen legalmente, no puede decirse tampoco, fundadamente, que una modificación legislativa de aquélla vulnere el principio de seguridad jurídica reconocido en el art. 9.3 de la Constitución , pues no quiebra la seguridad jurídica en este caso, porque precisamente es esencia de la relación estatutaria la posibilidad de la modificación legislativa de la misma - Sentencia del Tribunal Supremo de 2-11-1989 - 6.° Que finalmente tampoco procedería, tal como se solicita por el actor, plantear por esta Sala cuestión de inconstitucionalidad por las supuestas violaciones antes reseñadas, pues aparte de no existir, tal como se manifestaba en los fundamentos de Derecho antes reseñados, la redacción del art. 5.2 de Ley Orgánica del Poder Judicial no autoriza a deducir la obligatoriedad del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por mera petición de parte, sino que más bien expresa la atribución al órgano judicial de la facultad de decidir sobre la procedencia o no de su interposición, de modo que la norma no concede una acción a los particulares, sino que instrumenta un medio para que los órganos judiciales puedan conciliar su doble sometimiento a la Ley y a la Constitución "cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al Ordenamiento constitucional» - art. 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, así pues, la razón de la formulación de la cuestión es la duda razonable que sobrevenga al Juzgador - Sentencia del Tribunal Supremo de 2-2-1990 - que en el caso de autos no existe, circunstancias todas éstas que llevan a desestimar el presente recurso".
Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación el Sr. Lucio , que fue admitido en ambos efectos remitiéndose las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos y formado el rollo correspondiente se siguió el trámite por alegaciones escritas, formulando en primer lugar las suyas la parte apelante defendida por el Letrado don Enrique Marra López y Barrera que argumentó en contra de la sentencia apelada y solicitó que se declare expresamente la compatibilidad de las retribuciones que percibía del Ministerio de Defensa por su pase a la reserva transitoria en el Ejército, con devolución de las cantidades que le han sido suspendidas.
En su turno el Letrado de la Junta de Andalucía presentó sus alegaciones, haciendo suyos los argumentos de la sentencia y suplicó que se dicte sentencia desestimatoria del presente recurso de apelación.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo la audiencia del día 29 de marzo de 1995, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Luis Antonio Burón Barba.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan los que se han transcrito en el antecedente primero de hecho de esta sentencia y
El apelante reiteró los hechos y los argumentos jurídicos que se habían expuesto en la primera instancia e intentó refutar los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada mediante las alegaciones V a VIII (ambas incluidas), pero en rigor la sentencia que nos ocupa se había adelantado a las objeciones expuestas, con los fundamentos 2.° y 3.° que aclaran la situación compleja y explican dicha situación sobre todo en el párrafo final del 3.° que empieza: "Pues si el interesado...» y termina en la última frase "...siendo aplicable a este supuesto lo preceptuado en el art. 3.2 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre , tal como se manifiesta en la resolución recurrida» (fin del fundamento 3.°).
De acuerdo con lo anterior una vez rechazadas las objeciones de que antes nos hemos ocupado sólo cabe asumir la cumplida exposición contenida en los seis fundamentos, tal y como se reproduce en el antecedente primero de esta sentencia, procediendo por tanto desestimarse el presente recurso de apelación que nos ocupa y en consecuencia confirmar la sentencia apelada.
No se aprecian méritos que aconsejen hacer expresa imposición de costas a la parte apelante.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el actor Sr. Lucio contra la Sentencia de 7 de noviembre de 1990 y en consecuencia confirmamos íntegramente dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas en ambas instancias.
ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Cáncer Lalanne. Gustavo Lescure Martín. Luis Antonio Burón Barba. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma Excmo. Sr don Luis Antonio Burón Barba, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Séptima, del Tribunal Supremo, lo que certifico.
