STS, 2 de Febrero de 1995

El fallo de la sentencia recurrida declara: "Fallamos: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto al amparo de la Ley 62/1978 , por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Puente Méndez, en nombre y representación de don Juan Ignacio , contra resolución del director de la oficina para la prestación social de los objetores de conciencia de fecha 11 de febrero de 1992 y contra la denegación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la anterior, declarando como declara la Sección que dicha resolución impugnada no vulnera el contenido constitucional del art. 14 de laConstitución y sosteniendo en consecuencia, su plena validez y eficacia, y por imperativo del art. 10.3 de la Ley 62/1978 , procede hacer expresa imposición de costas a la parte actora.»

Contra la citada sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de don Juan Ignacio , al amparo de lo dispuesto en los arts. 95.1.4.a y 96 de la Ley de la Jurisdicción, recayendo resolución de la Sala de instancia de 11 de enero de 1993 en la que se tuvo por preparado el mencionado recurso y se acordó emplazar a las partes, con remisión de los autos, ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Mediante escrito de 25 de febrero de 1993, hizo su personación en los autos la representación de don Juan Ignacio , formalizando en el mismo acto el recurso de casación contra la sentencia anteriormente reseñada en el que, después de exponer fundadamente los motivos en que se basa, suplica a la Sala "dictar sentencia estimando el presente recurso por todos los motivos aducidos, casando la recurrida y resolviendo conforme a Derecho, dando lugar a los pedimentos contenidos en la demanda originadora de este proceso, imponiendo las costas del recurso de primera instancia y en casación a la Administración demandada, por ser preceptivas la Ley según el art. 10.3 de la Ley 62/1978».

Por resolución de 22 de julio de 1993, se tuvo por admitido el recurso de casación interpuesto dándose traslado del mismo al Abogado del Estado comparecido quien formuló oposición mediante escrito de 15 de octubre de 1993, en el que, después de exponer las alegaciones que consideró pertinentes, suplica a la Sala "se sirva tener por deducidas las alegaciones que anteceden y por formulado escrito de oposición y, en su día, dicte resolución desestimatoria del presente recurso y confirmatoria de la sentencia y acto administrativo impugnados».

Puestas de manifiesto las actuaciones al Ministerio Fiscal presentó escrito de 23 de febrero de 1994 en el que con apoyo en los fundamentos jurídicos expuestos en el mismo "entiende que no procede estimar ningún motivo casacional e interesa de la Sala que declare no haber lugar al recurso».

La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha del 31 de enero de 1995.

Siendo Ponente el Excmo. Sr don Vicente Conde Martín de Hijas.

Fundamentos de Derecho

El presente recurso de casación se formula por el demandante en el proceso contra la Sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de septiembre de 1992 , que desestimó su recurso contencioso- administrativo interpuesto por el cauce especial de la Ley 62/1978 contra la desestimación por silencio administrativo del recurso entablado frente a la resolución de la oficina para la prestación social de los objetores de conciencia de 11 de febrero de 1992, por la que se ordenaba al recurrente incorporarse para realizar dicha prestación el 3 de junio de 1992 en la Generalitat Valenciana.

La sentencia rechaza las alegadas vulneraciones del art. 14 de la CE , y contra ella se articula el recurso de casación, con base en el art. 95.1.4.5 de la Ley de esta Jurisdicción, y con fundamento en tres motivos en cada uno de los cuales cita como infringidos los mismos artículos: Los arts lBl, 9.s2 y 14 de la Constitución y jurisprudencia aplicativa.

Salvo la identidad de la parte recurrente, y la del acto recurrido objeto del proceso, en sus elementos de fecha del mismo y de destino asignado al recurrente para el cumplimiento de su prestación, existe una sustancial identidad jurídica tanto del acto impugnado en el proceso, como de la sentencia de instancia desestimatoria del recurso, 476 como finalmente, de la formalización del recurso de casación, en relación con idénticos elementos del recurso núm. 2.249/1992, que fue resuelto por esta misma Sala por Sentencia de 23 de mayo pasado, identidad procesal, que se explica, habida cuenta de que tanto el representante procesal como el defensor de los recurrentes en uno y otro proceso son los mismos.

Atendidos esos elementos de identidad, y en aras de una mas estricta unidad de doctrina es aconsejable reproducir con mínimos cambios literales que exigen los elementos de diversidad referidos, lo que se decía en la de precedente cita, como argumentos conducentes a la desestimación de cada uno de los tres motivos de casación.

El planteamiento dialéctico desarrollado por el recurrente nos aconseja proceder al examen de las cuestiones suscitadas por el mismo siguiendo un orden inverso, de modo que abordamos en primer lugar la petición de que se declare que la determinación de las personas que hayan de realizar la PSS, tanto hombres como mujeres, ha de realizarse mediante sorteo público y con igualdad de oportunidades paratodos los implicados, sin que pueda existir ningún tipo de selectividad más o menos arbitrario. Este es, en realidad, el único motivo que de manera directa e inmediata aparece vinculado al objeto de la resolución administrativa originariamente impugnada, consistente en la Orden dada al recurrente para su incorporación al destino que le fue asignado en la Generalitat Valenciana.

En su escrito de alegaciones, el Ministerio Fiscal niega legitimación al recurrente arguyendo que en la lógica de sus razonamientos, a la vista del art. 30 de la CE , la discriminada es la mujer no él.

Sin profundizar ahora en la cuestión planteada, más allá de su relación con la problemática casacional que analizamos en este apartado, no cabe duda de la evidencia de un interés legítimo del recurrente en la pretensión actuada ante el Tribunal de instancia puesto que, el contrapunto al sistema de sorteo que postula para la asignación de los destinos de la PSS es la vulneración del Derecho fundamental de igualdad y no discriminación inherente al sistema selectivo empleado por la Administración militar, en cuya virtud le ha sido asignado al recurrente su destino en la Generalitat Valenciana. Es claro, por tanto, que si el interés directo previsto en el art. 28.1, a) de la LJ se identifica con el interés legítimo a la luz del art. 24.1 de la CE y éste es individualizable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( Sentencias del TC 60/1982; 62/1983; 257/1988; 97/1991; 195/1992 ) la conclusión que se obtenga tiene que partir del reconocimiento del interés legítimo del recurrente en una pretensión a cuyo resultado se vincula la utilidad de que su destino para cumplimiento de la PSS se decida por sorteo y no por el método selectivo empleado.

Volviendo a la cuestión de fondo recordamos que en la Sentencia del TS 3.a7, de 4 de marzo de 1994 , (fundamento de Derecho tercero) hemos dicho que "... no cabe aceptar que el régimen paralelo de selección y destino entre el personal de servicio militar y el de la prestación social sustitutoria que el actor reclama venga impuesto por la Constitución en razón de la igualdad del art. 14 , ya que se trata de colectivos distintos, sujetos a prestaciones carentes de toda homologación, por cuanto la de los declarados objetores depende de otras Administraciones distintas a la militar, con su propia estructura y organización, que pueden en virtud de las circunstancias hacer exigible una regulación diferente».

Tales circunstancias abonan el que la adscripción de destinos a los obligados a la PSS no tenga que ajustarse de modo estricto al sistema de sorteos establecido para quienes prestan el servicio militar, ni puede tacharse expeditivamente de arbitrario y discriminatorio el precepto del art. 29 del Reglamento del RD 20/1988 , el cual dispone que "los objetores componentes de los efectivos anuales están adscritos a los programas o centros de prestación de servicios directamente dependientes de la Administración Central o a los previstos en el correspondiente plan anual de conciertos, teniendo en cuenta prioritariamente las necesidades de los servicios civiles y, en su caso, la capacidad, aptitudes y domicilio habitual del objetor, así como sus preferencias para realizar la prestación social». Desde luego que no es misión de los tribunales dilucidar, en el plano constitucional, si éste es el mejor de los sistemas posibles pero sí tenemos que recordar que la atribución de facultades discrecionales a los Órganos administrativos en modo alguno lleva implícito la exclusión de todo control jurisdiccional.

El recurrente pone especial acento en el hecho de que sólo una fracción mínima del colectivo total de objetores ha sido llamada a cumplir la PSS. A este respecto hay que diferenciar entre los que han obtenido dispensa legal de dicho cumplimiento y los que meramente se hallan en expectativa de destino.

En el primer grupo se encuentran los beneficiados por el RD 1442/1989, de 1 de diciembre , según el cual "los objetores de conciencia legalmente reconocidos que cumpliendo veinte o más años de edad durante 1988 estén comprendidos en los apartados a) y b) de la disposición transitoria segunda de la Ley 48/1984 de 26 de diciembre , o acrediten haber prestado su solicitud de reconocimiento con anterioridad al 10 de febrero de 1988 pasarán directamente a la situación de reserva». Sobre este particular la Sentencia del TS 3.37, de 27 de febrero de 1992 , al desestimar el recurso directo promovido contra el citado Real Decreto, razonó el carácter no discriminatorio de la norma explicando que su matiz diferenciador de Orden temporal "está objetivamente en el perjuicio que podrían haber sufrido aquellos por el retraso en la reglamentación de la prestación social hasta 1988, si se les hubiera impuesto la realización de la misma en el momento de su implantación (...) perjuicios que en cambio no pueden alegar legítimamente los objetores excluidos de su ámbito, ya por no haber rebasado en 1988 la edad mínima para el cumplimiento de la prestación social (19 años, ex art. 7.91 del Reglamento aprobado por RD 551/1985, de 24 de abril , nuevamente redactado por la disposición final primera del RD 20/1988), ya por haber solicitado ser reconocidos como tales después de la entrada en vigor del Reglamento. Por consiguiente (...) la diferenciación que supone la norma recurrida entre objetores comprendidos en su ámbito y aquellos otros que se encuentran al margen del mismo obedece a causas objetivas y razonables y no puede, por tanto, tacharse de discriminatoria» (fundamento de Derecho cuarto).El segundo grupo lo integran la nutrida colectividad de objetores de conciencia que se hallan a la espera de destino para el cumplimiento de la PSS y cuyo desfase lo origina la acentuada desproporción entre el número creciente de objetores de conciencia de los sucesivos reemplazos y el limitado número de plazas disponibles para la PSS. Sobre este extremo -salvo la evidencia del grave problema organizativo debido a la celeridad y masificación del fenómeno-, no se justifica la base objetiva de la supuesta discriminación contraria al Derecho fundamental. La afirmación de que los integrantes de este colectivo inicialmente excedentario "no harán nunca la PSS, por falta de puestos de trabajo», no deja de ser una hipótesis de futuro con más o menos fundamento lógico. Pero carece del soporte de la disposición o el acto de la Administración que corroboren la predicción, únicos supuestos legitimadores del conocimiento competencial de este orden jurisdiccional. Y en cuanto al Orden de la selección y de los llamamientos para incorporación al cumplimiento de la PSS ningún término de comparación se ofrece por el recurrente del que puede inferirse que ha sufrido discriminación frente a otros eventuales objetores que estuvieran en sus mismas específicas circunstancias personales.

El motivo, por tanto debe ser rechazado.

El señalado como 2° motivo de casación, se relaciona con el suplico de la demanda consistente en que se declare que hasta tanto no se regule por Ley el servicio militar de la mujer, en las mismas condiciones que el del hombre, no se puede obligara los varones objetores de conciencia a realizar la PSS porque ello supone una violación del citado precepto del art. 14 de la CE .

Debemos ante todo puntualizar que el recurrente está postulando una declaración general que desborda las competencias de este orden jurisdiccional, entre las que no figura obviamente la de suspender la aplicación de una Ley ni la de conminar a los Órganos del Poder Ejecutivo a que promuevan determinada reforma legislativa; y desborda, por consiguiente, el objeto del proceso en el que se inserta este recurso, en el que se dilucida estrictamente si la Orden de incorporación del recurrente a su destino en la Generalitat Valenciana vulnera el Derecho fundamental de igualdad y no discriminación que, en caso de respuesta positiva, se plasmaría en la anulación de las resoluciones administrativas que le sirven de cobertura.

En cualquier caso, como afirma el Ministerio Fiscal, la solución que postula el recurrente es intrínsecamente desechable, por cuanto comportaría la negación radical de la eficacia del art. 30.1 de la CE , a lo que añade que tampoco se aportan datos objetivos que indiquen una actitud de los poderes públicos voluntariamente inhibidora del desarrollo del art. 30 de la CE y dirigida subjetivamente a constreñir subjetivamente el servicio militar y su alternativa de la prestación social sustitutoria- exclusivamente a

los españoles varones, citando al respecto como normas significativas el Real Decreto-ley 1/1988, de 22 de febrero , que regula la incorporación de la mujer a las Fuerzas Armadas y la propia LO 13/1991, del Servicio Militar, que si bien declara que las mujeres están exentas del servicio militar establece, a renglón seguido, que podrán ser llamadas a cumplir determinados servicios en las Fuerzas Armadas, de conformidad con la legislación reguladora de la movilización nacional (art. 11.2).

Hemos dicho en la citada Sentencia del TS 3.a7 de 22 de abril de 1994 , que el desarrollo legislativo de los preceptos constitucionales puede estar conectado a realidades sociológicas y normativas que hagan imperativo la evitación de bruscas mutaciones tanto por la extensión de los colectivos afectados como por la complejidad de los problemas organizatorios que conlleva. Es claro que el sexo, en sí mismo, no puede ser motivo de trato desigual, ya que la igualdad entre ambos sexos está reconocida expresamente por el art. 14 de la CE ( STC 207/1987 ), pero cuando se trata de dar virtualidad a este principio enfrentándose a una desigualdad de origen histórico y enraizada en los hábitos culturales de la sociedad, la adopción de una actitud positiva y diligente tendente a su corrección, debe operar teniendo en cuenta las circunstancias de situaciones, lugares y tiempos, no correspondiendo a este orden jurisdiccional "mensurar ex Constitutione la falta de celo y presteza del legislador en la procura de aquella corrección». (Cfr. STC 216/1991,14 de noviembre , fundamento jurídico quinto).

El motivo expuesto debe ser desestimado.

Tratamos en último lugar el motivo que el recurrente enumera como 1.2 de su relación y enlaza con el pedimento de la demanda en el sentido de que se declare que la prestación social sustitutoria del servicio militar es igualmente exigible a los hombres y mujeres españoles, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón del sexo.

La puntualización con la que hemos iniciado el precedente apartado (fundamento de Derecho tercero) es predicable en este lugar aún con mayor fuerza de convicción, pues se pide, nada menos, que esteTribunal haga declaraciones generales insoslayablemente vinculadas a la afirmación de inconstitucionalidad de determinada normativa con rango formal de Ley. Expone fundadamente el Abogado del Estado que si los objetores de conciencia están obligados por una Ley que desarrolla la Constitución a realizar una prestación social sustitutoria, la resolución por la que se les ordena incorporarse a la misma no hace más que dar cumplimiento al mandato establecido en la Ley en cuestión, cuya conformidad o disconformidad con la Constitución sólo puede ser enjuiciada por el Tribunal Constitucional. Por tanto, la anulación en un acto como el recurrido supondría la inaplicación de la Ley 48/1984 , lo que excede de las competencias de los Tribunales ordinarios.

El término de comparación utilizado por el recurrente supone una indebida extrapolación o desplazamiento desde el marco jurídico interno de la PSS hacia el marco jurídico del servicio militar. Entre uno y otro existe una recíproca conexión e interdependencia a través de la objeción de conciencia, en cuanto que ésta se afirma como un derecho a ser declarado exento del deber general de prestar el servicio militar (no simplemente a no prestarlo) sustituyéndolo, en su caso, por una prestación social sustitutoria, pero cada uno de ellos tienen su funcionalidad propia.

Pues bien, es en el marco jurídico específico del servicio militar cuando el recurrente pudo haber aducido, en tiempo y forma hábiles, además de los motivos de objeción de conciencia cuyo efecto positivo se vincula al deber correlativo de cumplir la prestación social sustitutoria, la supuesta vulneración del Derecho fundamental basada en la discriminación con las mujeres, en cuanto dispensadas del servicio militar y de la PSS.

Por el contrario, el recurrente formuló la declaración de objeción de conciencia a la prestación del servicio militar y asumió consecuentemente el deber de cumplimiento de la PSS absteniéndose de toda otra alegación como sería la relacionada con la supuesta discriminación vinculada a su condición de varón frente a la exclusión de las mujeres del servicio militar y su alternativa de la prestación social sustitutoria. Es ahora, en el marco jurídico interno de la prestación social sustitutoria y abocado a su forzosa incorporación para el cumplimiento de la PSS cuando, volviendo sobre sus actos anteriores y extemporáneamente, plantea la tacha discriminatoria. Pero el término de comparación se halla, en este ámbito, carente de base real, puesto que como dice atinadamente el Abogado del Estado "sólo existen objetores de conciencia varones y por ello sólo puede exigirse la consecuente prestación social sustitutoria a los hombres».

Faltando, pues, el término de comparación, que exige situaciones subjetivas que sean efectivamente equiparables ( STC 76/1986, de 9 de junio ) carece también de fundamento, desde esta perspectiva jurídica, el motivo invocado.

Conforme a lo previsto en el art. 101.3 de la Ley de la Jurisdicción, al no estimar la procedencia de ninguno de los motivos de casación invocados por el recurrente, es preceptivo imponerle las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Juan Ignacio contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de septiembre de 1992, dictada en recurso núm. 591/1992 seguido por el cauce de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , la cual confirmamos, declarando su firmeza. Con imposición al recurrente de las costas de esta casación.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Cáncer Lalanne.- Vicente Conde Martín de Hijas.-Marcelino Murillo Martín de los Santos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Vicente Conde Martín de Hijas estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.