STS, 17 de Marzo de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona instruyó procedimiento abreviado con el núm. 3153/1987 contra Antonio y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 13 de abril de 1994 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Primero. Doña Blanca , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio económico mediante el cobro de efectos mercantiles "eurocheques" pertenecientes a diversas entidades bancarias europeas, preferentemente bancos alemanes, que por personas desconocidas eran sustraídos a multitud de turistas y posteriormente rellenados con nombre del titular, imitando su firma y consignando la cantidad de 25.000 ptas., límite máximo de garantía que los bancos emisores ofrecen a los tenedores de esos efectos, abrió varias cuentas corrientes en diversas entidades bancarias,preferentemente de la ciudad de Barcelona, donde ingresaba los eurocheques mencionados que le eran abonados.

Así: En marzo de 1987, abrió cuenta corriente, con núm. NUM000 en la agencia de Banco de Santander, sita en calle Mallorca 436 de Barcelona, y hasta 17 de diciembre de 1987, ingresó un total de ciento sesenta y ocho eurocheques, por importe de 25.000 ptas, cada uno, pudiendo determinarse que 17 de ellos pertenecían a la entidad Kreissparkasse Triersaarburg, que habían sido sustraídos, cinco a don Victor Manuel , en 1981 en la localidad de Rosas (Gerona) y 12 a don Germán en 4 de septiembre de 1986 en la localidad de Malgrat (Barcelona); tres pertenecían a la entidad Stadtsparkasse Remscheid y habían sido sustraídos a don Salvador en 16 de septiembre de 1986 en Torredembarra (Tarragona); cuatro de la entidad Stadsparkassen Osnabruk, sustraídos a don Juan Pedro en 1 de junio de 1986 en la misma localidad anterior; cinco de la entidad Raiffel-senbak Blatzheim sustraídos a don Ernesto en 13 de junio de 1986 en sur de Francia, cuatro de Evangelische Darlehnsgenossenschaft, sustraídos a don Sebastián en 25 de septiembre de 1987 en Málaga; ocho de Deustsche Bank Berlín, sustraídos a don Juan Francisco en 5 de julio de 1987 en Barcelona; ocho de Stadtsparkassen Trier, sustraídos a don Donato en 16 de junio de 1987 en la localidad de Denia; dos de Herner Sparkasse, sustraídos a don Romeo en agosto de 1987 en Torrevieja; diez de Sparkassen Renchtalober-kirch, sustraídos a doña María Teresa en agosto de 1983 en Lloret de Mar; siete de Deutsche Bank Freiburg, sustraídos a don Pedro Jesús en 26 de abril de 1987 en la Jonquera; uno de Postgiroamt, sustraído a don Felix en 31 de diciembre de 1986, en País (Gerona); dos de la entidad Badische Beamtenbak sustraídos a doña Luisa en 18 de abril de 1987 de Salou (Tarragona); seis de Rreissparkassen Marzig, sustraídos a Erhard Merkel en 15 de mayo de 1985 en la Jonquera, cuatro de la entidad Kreis und Stadtsparkassen Speyer, sustraídos a doña Elisa en 16 de abril de 1987 en Port de la Selva (Gerona); cinco de Kreisparkassen Merzig, sustraídos a Willi Rausch en 18 de abril de 1987 en Rosas; nueve de Volksbank-Raiffeisenbakk Duren, sustraídos a doña Sonia en 15 de abril de 1987 en Vendrell (Tarragona); cuatro de Aemtrparkasse, sustraídos a doña Helga Winkelmann en 7 de abril de 1987 en Tarragona, cuatro de la entidad Genossenschaftsbank Wolfschungen, sustraídos a don Adolfo en 12 de abril de 1984 en Alemania; cuatro de Kopenicjker Bank, sustraídos a don Guillermo en Tossa de Mar; cuatro de Munchinfger Bank, sustraídos a doña Leonor en marzo de 1987 en Barcelona; cinco de Hunruch Bank, sustraídos a Werner Agustin en 30 de octubre de 1983 en Barcelona, tres de Saparkasse Wezlar, sustraídos a don Pedro Enrique en 17 de julio de 1982 en Barcelona; cinco de la entidad Sparkasse Moers, sustraídos a don Gabino en 30 de octubre de 1984 en Rosas; cinco de Sparkasse Norlicher Breisgau sustraídos a don Jose Ramón en 8 de julio de 1987 en Barcelona.

En marzo de 1987 abrió cuenta corriente núm. NUM001 en Banco de Vizcaya, oficina de Avda. Gaudí, 63 de Barcelona, donde en 3 de septiembre del mismo año ingresó 17 eurocheques sustraídos y simulados los datos y firma de su titular, que posteriormente le fueron devueltos por las entidades alemanas.

Igualmente en marzo del mismo año abrió cuenta corriente en Banco Central, agencia sita en Avda. Gaudí, 33 de Barcelona, donde, a través de oficina de Málaga ingresó cinco eurocheques cuatro de los cuales, pertenecientes a la entidad Schweizenche Kreditansalt, habían sido sustraídos a don Eloy en Málaga, en 24 de agosto de 1987; el quinto perteneciente a la entidad Raifel Senbak Badische Bergstrabe, había sido sustraído a don Roberto en 27 de mayo de 1983, en la población de Gerona.

De igual manera, en 31 de octubre de 1987, abrió la cuenta corriente núm. NUM002 de la sucursal de Caixa D'Estalvis de Terrasa, sita en calle Provenza de Barcelona, donde ingresó en diversas ocasiones: cinco eurocheques de la entidad Stadtparkasse Dusseldorf, sustraídos mediante el procedimiento de tirón a doña Constanza en 3 de noviembre de 1987 en Palma de Mallorca; diez eurocheques de la entidad Wolksbank Hamlen, sustraídos a doña Rosario en 3 de noviembre de 1987 en Palma de Mallorca; ocho eurocheques de Wolksbank Bobligen, sustraídos a don Casimiro en 21 de septiembre de 1987 en Calella; tres de Stadtsparkesse Frankfurt Am Main, sustraídos a don Miguel en 29 de julio de 1986 en la localidad de Pineda; dos de Stadtsparkasse Saarlouis, sustraídos a Geherard Lieser el 22 de julio de 1989 en Rosas.

En cuenta corriente abierta en 22 de junio de 1987, en la entidad bancaria Banco de Crédito Balear de la localidad de Pollensa, ingresó en 3 de septiembre del mismo año trece eurocheques, pertenecientes a dos entidades bancarias alemanas, que habían sido sustraídos a sus tenedores durante el mes de agosto del mismo año, sin que fueran abonados.

Segundo. En fecha no concretada anterior al 28 de agosto de 1987 don Antonio mayor de edad y sin antecedentes penales, entonces miembro de la Guardia Civil, sobre cartulina en blanco de documento nacional de identidad, él por sí mismo u otro a su encargo, aplicó su fotografía y rellenó el impreso bajo el nombre de la inexistente persona don Ignacio , con núm. DNI NUM003 y domicilio en Barcelona. Utilizando tal DNI en 28 de agosto de 1987 concertó cuenta corriente núm. NUM004 en la agencia de Caixa d'Estalvis de Catalunya, en calle París de Barcelona, en 9 de diciembre de 1987 hizo igual operación en Banco deVizcaya, S. A. en sucursal de Av. Infanta Carlota de Barcelona; en 12 de diciembre de 1987 abrió cuenta corriente en Banco de Santander, agencia de calle Calabria 281 de Barcelona, y en 30 de noviembre de 1987 con núm. NUM005 en oficina de Caixa D'Estalvis de Terrasa, en calle Provenza de Barcelona, donde, en 2 y 3 de diciembre ingresó eurocheques, cada uno de ellos de 25.000 ptas. que habían sido sustraídos, cuatro de ellos a don Benito en 4 de septiembre de 1982 en autopista A-7, pertenecientes a la cuenta núm. 121.606 de Raiffeisenbak Neumarkt y en los que se simuló nombre y firma de su titular, poniendo el acusado su nombre y núm. de DNI así como su firma a modo de endoso.

Tercero. A los anteriores acusados, que habían tenido algún contacto entre ellos, sin que se haya precisado la concreta relación que les unía ni si pertenecían a misma organización, al ser detenidos en los días 17 y 18 de diciembre de 1987, respectivamente, se les ocuparon diversos eurocheques, distribuidos de manera que algunos de ellos, pertenecientes a la misma entidad bancaria y sustraídos a la misma persona, estaban en poder de ambos.

Cuarto. En el transcurso de la investigación se procedió a la detención de doña Marí Luz , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona politoxicómana, con grave adicción a la heroína, condicionaba de manera importante su conducta, como merma de su voluntad en todo lo referido a la droga y consecución de medios con los que obtenerla. En su poder se encontraron varios eurocheques pertenecientes a diversas entidades bancarias alemanas, todos ellos firmados, sin que se haya acreditado que éstos tuvieran procedencia ilícita.

Igualmente, en el curso de la investigación, se advirtió que la acusada había concertado numerosas cuentas corrientes con variadas entidades bancarias de la ciudad, en las que, entre otras operaciones usuales, había ingresado varios euro-cheques, algunos de ellos no abonados por el banco emisor por no ser conformes, sin que se haya acreditado la procedencia ilícita de los mismos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a doña Marí Luz , de los delitos de receptación, falsedad y estafa de los que era acusada por la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a don Antonio del delito de receptación del que era acusado por la acusación particular, y debemos condenarle y condenamos como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa, sin concurrencia de circunstancia que modifique su responsabilidad criminal, a la pena de: por el primero de los delitos, a un año de prisión menor y multa de 30.000 pesetas, o dieciséis días de arresto sustitutorio en caso de impago; y por el segundo, a la pena de dos meses de arresto mayor y ambos con sus accesorias legales de suspensión en cargo público y derecho de sufragio durante su cumplimiento, imponiéndole igualmente dos décimas partes de las costas causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a doña Blanca del delito de receptación del que era acusada por la acusación particular, y del delito de falsedad en documento mercantil del que la acusaba el Ministerio Fiscal; y debemos condenarla y condenamos, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancia que modifique su responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor, con suspensión en cargo público y derecho de sufragio durante su cumplimiento, imponiéndole una décima parte de las costas del juicio.

En orden a responsabilidades civiles, cada acusado indemnizará en las cantidades que se derivan y a las entidades bancarias que se indican en la relación de hechos.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado basó su recurso de casación en los siguientes motivos de casación:

A tenor del art. 5.°-4 de la LOPJ por violación del art. 24.1 de la Constitución Española , en relación con los arts. 266.1 y 240.1 ambos de la LOPJ .

Por indebida inaplicación del segundo párrafo del art. 3.° en relación con el art. 51 del Código Penal en delito de estafa del art. 528 del mismo texto legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 17 de marzo de 1995.

Esta Sala dictó con fecha 15 de febrero de 1995 auto acordando que con suspensión del plazo para dictar sentencia, el limo. Sr. Presidente de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, eleve informe sobre si el original de la Sentencia de 13 de abril de 1994, dictada por dicha sección en el rollo 10077/1991 , correspondiente a las diligencias previas núm. 3153/1987 del Juzgado de Instrucción de Barcelona núm. 9, que debe obrar unida al libro de sentencias está firmada por los tres Magistrados que la dictaron. Con fecha 9 del corriente entró en la Sala la contestación en el sentido de aparecer dicha sentencia firmada por los tres Magistrados componentes de la Sala.

Fundamentos de Derecho

El correlativo motivo del recurso se formaliza al amparo del art. 5.°-4 LOPJ alegando la vulneración del art. 24.1 CE, en relación con los arts. 266.1 y 240.1 LOPJ , en cuanto la sentencia recurrida no fue firmada por uno de los Magistrados que la dictó, lo que a juicio del recurrente determina la nulidad de la misma, por lo que debe reponerse la causa al momento procesal oportuno.

Para resolver la alegación hay que partir de la doctrina de la Sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 1994, la que hizo observar que la falta de una firma en las fotocopias unidas al recurso no significa por sí misma vicio alguno de la sentencia, ya que el verdadero documento que expresa la voluntad de la Sala en esa clase de resolución es el ejemplar unido al libro-registro de sentencias. Por tal razón sólo los vicios de tal ejemplar son trascendentes para su validez, motivo por el cual esta Sala dictó con fecha 15 de febrero pasado auto en el que, con suspensión del término fijado para dictar sentencia, se acordó solicitar del limo. Sr. Presidente de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona informe sobre si el original de la sentencia recurrida, que debe obrar unido al libro-registro de sentencias, estaba firmada por los tres Magistrados que la dictaron. El citado Presidente elevó informe haciendo constar que así era, que la sentencia refleja el parecer de los tres componentes de la Sala y que, de faltar alguna firma en la fotocopia unida a la documentación del recurso sería «posiblemente por la premura de su libramiento», punto éste que ya se presumía en el auto citado, en cuanto la resolución admitiendo el recurso estaba firmada por los tres Magistrados de la Sala sentenciadora.

Constando lo anterior es obvio que el vicio que se imputa a la sentencia no existe, por lo que resulta innecesario entrar a resolver si la omisión de la firma de uno de los Magistrados que en ella se expresa constituye un supuesto de error material subsanable en los términos del art. 267 LOPJ , como ya dijo la Sentencia de 20 de abril de 1994 o, si como entiende el recurrente, tal vicio implica la «ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin», constituyendo una causa de nulidad recogida en el art. 240 LOPJ .

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo del recurso, esta vez por la vía del núm. 1.° del art. 849 LECr , denuncia la infracción del art. 3.° en relación con el art. 54 ambos del Código Penal , al penar como consumada la estafa de autos, cuando el recurso entiende fue frustrada por no haber llegado el acusado a disponer de «la material disponibilidad de los bienes económicos obtenidos».

La perfección delictiva, centrada en la consumación de la figura delictiva cometida, se produce cuando todos los elementos de la hipótesis típica se encuentran presentes en el hecho ilícito penado, esto es, cuando el tipo se ha realizado plenamente tanto desde el punto de vista de la acción del autor como desde el punto de vista del resultado. En los delitos patrimonales -y la estafa es uno de ellos- la consumación se produce desde el momento en que el agente obtiene la posibilidad de disponer de los bienes objeto del delito, disponibilidad cuyo ejercicio entra ya en la fase de agotamiento, por lo que para la perfección delictiva basta con su posibilidad y no se precisa su efectividad o «disponibilidad material», como la llama el recurrente. Conforme a ese criterio en la estafa la consumación se produce cuando la víctimamovida por un engaño bastante, realiza el «acto de disposición patrimonial» al que el tipo del art. 528 se refiere, pasando así la cosa a la libre disponibilidad del sujeto activo y causándose el perjuicio potencial para el sujeto pasivo, al salir aquella cosa de su patrimonio, aunque tal perjuicio no llegue finalmente a ser definitivo ni el agente logre efectivamente el lucro propuesto, logro que excede de la fase consumativa para entrar en la de agotamiento (Sentencias de 19 de Octubre de 1978, 16 de abril de 1979, 7 de agosto de 1988, 10 de julio de 1991 y 28 de noviembre de 1993, entre otras muchas).

Aplicando la doctrina precedente al hecho de autos no puede menos de considerarse acertada la calificación como consumada que la sentencia de instancia hace de la estafa por que se pena al recurrente. En efecto, éste ingresó en sus cuentas corrientes seis «eurocheques», de 25.000 ptas. cada uno, en los que simuló el nombre y firma del titular al que habían sido previamente sustraídos. Del propio factum cuyo contenido hay que acatar en esta vía, consta que aquel importe se elegía porque «era el límite máximo de garantía que los bancos emisores ofrecen a los tenedores de esos efectos», lo que quiere decir que el importe de los cheques ingresados y abonados en cuenta estaba garantizado por el banco emisor, por lo que eran efectivos. Se dio con ello el desplazamiento patrimonial de la entidad en el que el ingreso y abono en cuenta se hace, provocado por el engaño de la falsedad y se da también la disponibilidad por parte del recurrente del importe de lo ingresado, independientemente de que lo hubiera retirado o no de su cuenta en la que ha de entenderse, conforme a las normas bancadas, figuraba como saldo a su favor. La alegación de que en el factum se hace constar respecto a otro de los acusados que... «había ingresado varios eurocheques, algunos de ellos no abonados por el banco emisor por no ser conformes»..., no puede afectarle, al no constar lo mismo en orden a los títulos-valor por él ingresados, e incluso le perjudica pues, en una interpretación a sensu contrario resulta de aquel silencio que no hubo tal devolución o no abonó respecto a los ingresados por el recurrente, que fueron, por ello, efectivos.

A mayor abundamiento existe en la sentencia otro argumento de la disposición efectiva del importe de los eurocheques, el que se obtiene de la condena por responsabilidad civil que se extiende a todos los condenados, incluido el recurrente, por «las cantidades que se derivan y a las entidades bancarias que se indican en la relación de hechos», lo que si bien carece de la aconsejable precisión al fijar los importes a reintegrar por remisión, no excluye el hecho que se imputa al acusado Antonio , que viene así obligado en la condena a indemnizar el total de los talones por él manejados e ingresados en cuenta, cuya suma debe entenderse, por ello, consumida. El motivo debe ser desestimado.

En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 13 de abril de 1994 , que absolvió a Antonio , del delito de receptación del que era acusado y fue condenado como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa, con imposición de las costas a dicho recurrente.

Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los fines legales oportunos, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- José Antonio Martín Pallín.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.