STS, 27 de Febrero de 1995
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| ECLI | ES:TS:1995:7385 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 685.-Sentencia de 27 de febrero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Casación infracción de ley.
MATERIA: Salud pública.
JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1994 y 28 de enero de 1995 .
DOCTRINA: En los supuestos en que se da comienzo a la ejecución pero no se produce una tenencia de la droga siquiera sea fugaz, sólo puede reputarse existente la tentativa prevista en los
arts. 3.° y 52 CP , por lo que procede la estimación parcial del recurso, que procesalmente residenciado en el art. 849.2 LECr , alega la vulneración por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos constituidos por los arts. 344 y 344 bis a) 3.° CP , en cuando a la existencia del tipo consumado y no en la existencia tan sólo del comienzo de ejecución propio de la tentativa.
En la villa de Madrid, a veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el acusado Jose Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gómez Villaboa Mandri.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. uno de Estepona, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 224 de 1989 contra Jose Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 13 de abril de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes:
Hechos probados: Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: Al tener noticias el Grupo Operativo de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Estepona de la existencia de un Nissan Patrol, aparcado en la Urbanización Dominion Beach, procedente posiblemente de una sustracción, y como quiera que tales vehículos "todo terrenos" sustraídos venían siendo utilizados para la práctica de operaciones de alijo de droga -que venían realizándose por la zona, aprovechando que sus peculiares características orográficss dificultaban la actuación policial-, se decidió montar un dispositivo de vigilancia sobre el vehículo citado. De esta forma, los policías núms. NUM000 y NUM001 , aproximadamente a las 22 horas del pasado día 24 de agosto de 1989, pudieron observar cómo el acusado Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, pilotando el vehículo, "Citroen BX", matrícula LI-....-Y , en el que viajaba otro individuo, joven y rubio, aparcaba junto al citado Nissan e introducían en él una pala que habían sacado del Citroen. Jose Francisco facilitó a su acompañante las llaves del Nissan y ambos, conduciendo los vehículos citados dieron varias vueltas por los caminos de la urbanización hasta dejar el vehículo Nissanaparcado en la playa, detrás de unos cañaverales, quedando su conductor, el individuo no identificado, en las proximidades y expectante con dirección al mar, en cuya situación se mantuvo hasta aproximadamente las 04,00 horas del siguiente 25 de agosto. Entre tanto, Jose Francisco , subió de la playa, conduciendo su turismo Citroen, que estacionó en un punto desde el que se dominaba una amplia zona de la playa y sus accesos. Allí fue detenido por la policía, aproximadamente a las 00,30 horas del día 25 de agosto. A las 04,00 horas anteriormente indicadas, una embarcación Zodiac se acercaba a la orilla y el anónimo expectante de la playa se ponía en movimiento hacia ella, pero pronto los implicados en la operación advierten la existencia del cerco policial y se dan a la fuga, por tierra y por mar, desatendiendo las voces de "¡alto, policía!" y los disparos al aire intimidatorios. No obstante se logra retener la embarcación, que también resultó procedente de anterior sustracción, y su carga, consistente en veintitrés fardos de una sustancia que, analizada, resultó ser hachís, con un peso de 615.000 gramos y un valor en el mercado ilícito de 123.000.000 de pesetas.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión mayor y multa de 51.000.000 de pesetas, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena, y al pago de las costas procesales de este juicio.
Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.
Procédase al comiso de la droga intervenida y désele el destino legal.
Póngase esta resolución en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia dictado por el Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.»
Notificada la sentencia a las partes, se formalizó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Jose Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial , invocando la vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2.° de la CE . Segundo. Se invoca al amparo del núm. 2° del art. 849 de la LECr , infracción legal porque la Sentencia recurrida incide en los errores de hecho que en este motivo se denuncian. Tercero. Al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la LECr, por aplicación indebida del art. 344 y 344 bis a) 3.°, en relación con los arts. 12 y 14.1, todos del Código Penal y el art. 1.253 del Código civil .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 15 de los corrientes.
Fundamentos de Derecho
El motivo inicial del recurso tiene sede procesal en el art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega la vulneración del art. 24.2 de la Constitución en cuanto el mismo consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En este caso, el motivo se orienta a impugnar la solidez de los hechos periféricos de su contacto con otro vehículo aparcado en la playa, la presencia del acusado en la Urbanización y el desembarco de un alijo de hachís en la madrugada del día siguiente; estimando que tales datos fácticos no pueden erigirse en sustento de la inferencia en base a los arts. 1.249 y 1.253 del CódigoCivil por aplicación de la constante doctrina jurisprudencial tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional.
El motivo tiene que ser desestimado. La presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos como reiteradamente ha señalado la doctrina jurisprudencial de esta Sala ( SSTS, entre muchas, de 9 de mayo, 1684/1994, de 30 de septiembre, y 61/1995, de 28 de enero ) y la del TC: la prueba de existencia del hecho punible y la «culpabilidad» entendida como intervención en el hecho del. acusado. Y en este caso no cabe por menos de entender que el Tribunal de instancia contó con prueba que razonablemente puede reputarse de signo incriminatorio o de cargo; y al existir la misma es obvio que carece de competencia este Tribunal para proceder a su análisis crítico según lo reiteradamente señalado por la jurisprudencia del TC (SS, entre varias, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre) y de esta misma Sala ( SSTS, asimismo entre muchas, 2851/1992, de 31 de diciembre, 922/1994, de 7 de mayo, y 1038/1994, de 20 de mayo ), en tanto se trata, conforme a los arts. 117.3 de la CE y 741 de la LECr , de una competencia exclusiva de los Tribunales de instancia.
Y en este caso, la declaración testifical de dos agentes policiales en el plenario o juicio oral, es decir, con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal sentenciador permiten, en base a los arts. 297 y 717 de la LECr , tener como justificados dos hechos: a) La existencia de un concierto previo con los autores, dada la inequivocidad de los hechos tomados en cuenta como circunstanciales para fundar la inferencia, b) Un comienzo de ejecución (paso de una pala de un vehículo a otro y estacionamiento del vehículo en que se encontraba el acusado cuando fue detenido en un punto topográfico desde el que se divisaba una amplia zona de la playa y sus accesos.
Sin embargo, tales datos fácticos revelan inequívocamente que no pueden configurar la consumación delictiva con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala ( SSTS de 4 de febrero de 1985, 3 de junio de 1986 y 209/1993, de 9 de febrero ), ya que en los supuestos en que se da comienzo a la ejecución pero no se produce una tenencia de la droga siquiera sea fugaz, sólo puede reputarse existente la tentativa prevista en los arts. 3.° y 52 del Código Penal ; por lo que procede la estimación parcial del tercer y final motivo del recurso, que procesalmente residenciado en el art. 849.1.° de la LECr alega la vulneración por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos constituidos por los arts. 344 y 344 bis a) 3.° del Código Penal , en cuanto a la existencia del tipo consumado y no en la existencia tan sólo del comienzo de ejecución propio de la tentativa; por lo que procede la estimación parcial de tal motivo.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, estimando parcialmente el motivo tercero de dicho recurso, interpuesto contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 13 de abril de 1994 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia declarando de oficio las costas.
Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Enrique Bacigalupo Zapater.:-Justo Carretero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En el procedimiento abreviado incoado el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Estepona, con el núm. 224 de 1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga por delito contra la salud pública contra el acusado Jose Francisco , mayor de edad, vecino de Mairena del Aljarafe (Sevilla), con Pasaporte NUM002 , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional, por esta causa, de la que estuvoprivado desde el 25 de agosto de 1989, al 13 de noviembre de 1989 y del 2 al 3 de noviembre de 1993, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de abril de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con inclusión de la relación de hechos estimada probada por la misma.
Fundamentos de Derecho
Igualmente se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción del primero.
Los hechos narrados como probados en la sentencia recurrida constituyen un delito contra la salud pública de los arts. 344 y 344 bis a).3.° del Código Penal, en grado de tentativa de los arts. 3.° y 52 del mismo cuerpo legal. Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se opongan a los de esta resolución, debemos condenar y condenamos al acusado Jose Francisco , como autor directo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del delito contra la salud pública ya definido, en grado de tentativa, a las penas de ocho meses de prisión menor, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo, y 300.000 pesetas de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada 10.000 pesetas impagadas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramón Montero Fernández Cid.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Justo Carretero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 960/2010, 3 de Noviembre de 2010
...entre otras muchas, en este sentido, las Sentencia del Tribunal Supremo de 4-2-85, 3-6-86, 27-2-90, 4-6-91, 16-7-93, 21-10-93, 23-11-94, 27-2-95, 8-11-95 y 12-12-2001 Por lo expuesto, la conducta del acusado no puede ser en ningún caso la relativa a un cómplice de los otros acusados, por lo......