STS, 17 de Abril de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Barcelona incoó procedimiento abreviado con el núm. 1.120 de 1992, contra Salvador , Eduardo y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) que, con fecha 24 de enero de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Se declara probado que en el mes de febrero de 1992, funcionarios de la policía judicial recibieron noticias confidenciales en el sentido de que una persona, que no es enjuiciada en esta causa y que vivía en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , entresuelo NUM001 , de esta ciudad, se dedicaba a la venta de sustancia estupefaciente. Montado el correspondiente dispositivo de vigilancia se procedió a la localización e identificación de dicha persona, así como a la intervención del teléfono núm. NUM002 , ubicado en el reseñado inmueble.De las investigaciones realizadas se tuvo conocimiento de que bien el día 27 o el siguiente día 28 de marzo se iba a producir un pase de droga importante. Para la comprobación de dicho extremo fueron comisionados los Policías Nacionales con carné profesional NUM003 y NUM004 , quienes sobre las catorce treinta horas del día 18 de marzo de 1992, y en las inmediaciones del metro Garcilaso, con la calle Francisco Tárrega, detectaron la presencia del acusado Rodolfo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien llevaba una bolsa de deporte azul, y mantenía en todo momento una actitud vigilante lo que les hizo sospechar que fuera la persona que debía entregar la droga, comprobando como a los pocos minutos contactaba con él la persona en relación con la cual se venían realizando las investigaciones anteriores, por lo que los policías intervinientes procedieron a su detención, ocupando en el interior de la bolsa que llevaba Rodolfo , 5,891024 Kgs de haschís, y 215.00 ptas. Sustancia que el acusado reconoció transportar para entregársela a la persona con la que había contactado, recibiendo en pago seis gramos de cocaína. Asimismo admitió haber verificado dichos actos de transporte en otras ocasiones.

Ante la posibilidad de que tanto el acusado como la otra persona guardasen en sus domicilios efectos relacionados con la comercialización de la droga, se verificó en legal forma diligencia de entrada y registro en el piso sito en la calle DIRECCION001 , núms NUM005 , NUM006 , NUM007 .a de Barcelona, vivienda de Marcelina , madre de Rodolfo , interviniéndose en la habitación que habitualmente ocupaba el acusado, tres dinamómetros, una hoja con anotaciones, un revólver de fogueo marca Herma-Werke, modelo E6R-66; 24 bolsitas que contenían 16,325 grs. de cocaína, de una pureza del 18,9 por 100; otras 16 bolsitas con un total de 6,150 grs. de cocaína, de una pureza del 60 por 100, así como 1,737 grs. de haschís; 510.000 ptas., en billetes de 10.000 pesetas, y 11.000 ptas. más.

Por investigaciones ulteriores se comprobó que relacionados con estos hechos estaban también los acusados Salvador y Eduardo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes compartían el inmueble sito en la calle DIRECCION002 , núm. NUM008 , NUM009 , bajos, de Barcelona, por lo que el día 24 de abril de 1991 se realizó el registro de dicha vivienda, ocupándose múltiples bolsitas de plástico transparentes, en un dormitorio, y oculto en una caja de caudales 600.000 pesetas, un billete de 100 florines holandeses; y una lista de nombres de personas y teléfonos. Asimismo, en un cajón se ocuparon 52.000 ptas. y en otro 200.000 ptas. En un paquete oculto en el armario 900.000 ptas. En el dormitorio de la derecha dos bol-sitas conteniendo 98 pastillas de LSD; cuya posesión era compartida por ambos acusados; una caja en forma de ataúd, una bolsa con polvo blanco y 35.000 ptas; así como dos libretas de la "Caixa", a nombre de Eduardo ; oculto en una olla un dinamómetro marca Tesóla. En el salón un paquete abierto de Gelodox y en otra habitación otro paquete abierto con Glucodulco. También se intervinieron diversos paquetes con sustancias estupefacientes arrojando un peso de 3,007 grs. de anfetamina; 1,506 grs. de cocaína; 2,274 grs. de anfetamina y 52,189 grs. de anfetamina.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos, al acusado Rodolfo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor; y multa de

1.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago y previa excusión de sus bienes, accesorias de suspensión de derecho de sufragio y cargo público durante el tiempo que dure la condena y al pago de un tercio de las costas procesales devengadas: Asimismo debemos condenar y condenamos a los acusados Salvador y Eduardo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de dos años cuatro meses y un día de prisión menor; y multa de 1.000.000 de pesetas con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago y previa excusión de sus bienes, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales devengadas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, dándole el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de aplicación la prisión preventiva sufrida por esta causa, siempre que no le haya sido aplicada en otra.

Dedúzcase testimonio de las presentes actuaciones, remitiéndola al Juzgado instructor, a fin de depurar las posibles responsabilidades penales, en las que y en relación con los hechos haya podido incurrir Pedro Antonio .

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.»

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley (preceptos constitucionales), por los acusados Salvador y Eduardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes:

Recurso de Salvador

Único: Se alega por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental de violación de domicilio, del art. 18.2 de la Constitución Española , al carecer el Auto que autoriza la entrada y registro en el domicilio del recurrente y del que se derivan pruebas en las que se basa la Sentencia de motivación y razonamiento alguno, por lo que se desvirtúa (sic) el principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

Recurso de Eduardo

Único: Se alega infracción de ley al amparo del art. 849, núm. 1 , por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, recogido en el art. 18.2 de la Constitución Española , dado que el Auto que autoriza la entrada y registro en el domicilio de Eduardo carece de razonamiento jurídico, por lo que se viola el principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal los impugnó, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho.el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 4 de abril de 1995.

Fundamentos de Derecho

La Audiencia Provincial condena a los acusados Rodolfo , Salvador y Eduardo , como autores de un delito contra la salud pública, el achacado al primero referido a droga no gravemente nociva pero de notoria cuantía y el reprochado a los otros dos de sustancia que causa grave daño a la salud, imponiéndoles, al primero, la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor y al segundo y tercero, a cada uno, la de dos años cuatro meses y un día de la misma prisión, y a los tres multa de

1.000.000 de pesetas con el pertinente arresto sustitutorio.

Rodolfo se aquieta con el fallo y Salvador y Eduardo se alzan casacionalmente contra el mismo, que formalizan separadamente pero con idéntico contenido, lo que propicia el examen conjunto de ambos recursos, en los que, vertebrados cada uno por un solo motivo y con apoyo formal en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia vulneración del derecho fundamental a «la inviolabilidad del domicilio» recogido en el art. 18.2 de la Constitución , al carecer el Auto que autoriza la «entrada y registro» en el domicilio de los recurrentes de un solo razonamiento en su fundamentación «fáctica», lo que les produce «indefensión», les origina falta de «tutela judicial» y conculca la «presunción de inocencia» que les ampara, contraviniendo así el art. 24 de la Constitución y el 558 de la Ley adjetiva penal , con producción consecuente de ineficacia del resultado de las pruebas así obtenidas por juego de los arts. 11, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Previo a la resolución concreta del extremo que plantean los recursos, preciso es poner de manifiesto:

1. " El art. 18.2 de la Carta Magna proclama- el derecho fundamental a la «inviolabilidad» del domicilio, prohibiendo la «entrada y registro» en el mismo sin «autorización judicial» o el «consentimiento» de su titular, salvo los supuestos de infracciones cometidas por bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, o se trate de delito «flagrante» (Sentencias, entre otras, de 23 de diciembre de 1992, 5 de febrero y 20 y 23 de diciembre de 1994 y 4 de marzo de 1995).

2. " Lícita y acorde con la Constitución cuando la «entrada y registro» se lleva a cabo conforme alguna de las previsiones previstas en el inciso 2.° del apartado 2." del art. 18 de la Constitución , en principio y como norma general que exista una «resolución judicial» y consecuentemente «mandamiento judicial» lafalta de la «resolución judicial» implica la inexistencia de la condición legitimante a la invasión del derecho fundamental a la «inviolabilidad» domiciliaria y la diligencia de «entrada y registro» que se practique sin la misma y las pruebas resultantes de la diligencia devienen ilícitas, no pueden surtir efecto alguno en el proceso y contaminan las restantes diligencias que de ella deriven directa o indirectamente (cfr. Auto de 18 de junio de 1992), por ser prueba obtenida, vcon infracción de «derechos fundamentales» y por la colisión que ello entrañaría con el derecho a «un proceso con todas las garantías» y a la «igualdad de las partes» ( arts. 24.2 y 14 de la Constitución) y con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cfr. además las Sentencias de 12 de noviembre de 1991 y 28 de enero y 2 de marzo de 1993).

3. El Auto por el que se acuerde la invasión del derecho fundamental a la «inviolabilidad» domiciliaria, ha de fundarse en «indicios» constatables en actuaciones y que pueden ser, obviamente, los que le facilite la Policía en el petitum de la diligencia, ampliados o no según lo estime el Juez, y otros, en todo caso no equivalentes a «sospechas» o «conjeturas», sino expresivos de la «racionalidad» de la noticia y «probabilidad» de la existencia del ilícito que se quiere comprobar, así como de llegar al conocimiento de los autores o intervención de los efectos e instrumentos de la infracción.

4. Dicha resolución ha de ser «motivada», como consecuencia de un imperativo inherente a la naturaleza misma de aquellas que. adoptan la envoltura de Autos o Sentencias, que no son ni pueden ser actos de voluntad, sino actos razonados o razonables de un Juez o Tribunal (ver arts. 141 y 142 de una parte y 742 de la Ley Procesal Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de otra y básicamente el art. 120.3 de la Constitución y muy concreta y específicamente el 558 de la Ley adjetiva referida), pues sólo así los destinatarios de la resolución conocerán la razón de la decisión y la posibilidad de su impugnación (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1982, de 15 de octubre ), todo ello como deber constitucional impuesto al Poder Judicial como una de las características del Estado Democrático de Derecho (cfr. Sentencia de 4 de marzo de 1995); y

5. Referida «motivación» que indudablemente ha de contener la explicitación de los «indicios», origen de la decisión, porque sino se hace así si aquéllos permanecen en el arcano de la intimidad del Juez, de nada valdría la exigencia legal de su existencia que ha de producirse antes de la decisión, de la que son causa y no después, se cumple con una escueta argumentación o incluso con una fundamentación por «remisión», generalmente a la «noticia» ingradada en el petitum por la policía de la práctica de la diligencia (cfr. Sentencias de 5 de julio de 1993, 29 de junio, 11 y 31 de octubre y 17 de noviembre de 1994 y 4 de marzo de 1995, así como el Auto del Tribunal Constitucional de 10 de septiembre de 1986, citado en la Sentencia de 29 de junio de 1994 referida).

De manera concreta se advierte por los recurrentes la causa de nulidad que implica la ausencia de razonamiento o motivación de la fundamentación «fáctica» del Auto por el que se acuerda la práctica de la diligencia de «entrada y registro».

La lectura del folio 214 de las actuaciones, en el que aparece documentada certificación expedida por el Secretario judicial del Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de Barcelona de 24 de abril de 1992, de Auto de la misma fecha y del mismo Juzgado, por el que se acuerda la «entrada y registro» a la calle DIRECCION002 , NUM008 , NUM009 - NUM001 , de Barcelona, entregado a los funcionarios policiales como «mandamiento» preciso para la práctica de referida diligencia, pone al descubierto como «hecho» único de citado Auto que «con esta fecha se reciben en este Juzgado oficio de la Dirección General de Policía, Comisaría Zona I, solicitando mandamiento de entrada y registro en el domicilio sito en calle DIRECCION002 , NUM008 , NUM009 - NUM001 de esta ciudad» y en el razonamiento jurídico 2.°, literalmente se explícita: «De lo relatado en los hechos de esta resolución se infiere la existencia de indicios racionales de que en lugar que allí se expresa se encuentra la persona del imputado, efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que Puedan servir para su descubrimiento o comprobación, por lo que es procedente acordar la entrada y registro en el mencionado lugar y al objeto de que a continuación se señalan», terminando la resolución disponiendo «la entrada y registro en calle DIRECCION002 , NUM008 , NUM009 - NUM001 , de Barcelona, que se realizará durante las horas diurnas y nocturnas del día de hoy o del inmediato siguiente, al objeto de proceder a la busca y ocupación de estupefacientes...»

Examinadas atentamente las diligencias, no aparecen en las mismas ni el Auto original referido en la anterior certificación, ni el oficio policial mencionado en el «hecho» único, lo que corrobora el juzgador a quo en el párrafo 10.° del fundamento jurídico 1.° de su Sentencia, hoy puesta en tela de juicio, al decir «en el supuesto de Autos no consta unido a las actuaciones el oficio en que la policía peticiona dicha entrada».

Inasumibles las razones dadas por la Sala de instancia en el párrafo y fundamento jurídico referidos de que «la reseñada omisión se entiende Suplida por la transcripción policial que se realiza de las cintas», ya que obtenidas éstas sin las garantías legales exigidas, lo que les priva de todo valor a efectosprobatorios, no pueden valorarse ni como diligencia policial ni como de cualquier otra clase, máxime cuando de las mismas no se deriva referencia alguna a los ocupantes de la vivienda registrada y no pueden por ello, justificar en modo alguno el acuerdo de registro, de lo que deriva que dicha diligencia se practicó si bien con apoyo formal en un Auto, éste por su carencia de fundamento resulta inexistente y aquélla deviene igualmente nula, así como cuanto se derive de la misma de una forma directa o indirecta, según previene el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y doctrina de la Sala reiterada al efecto, según precedentemente quedó indicado.

El motivo y recurso pues, proceden ser estimados, dictándose una Sentencia ajustada a derecho.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley (preceptos constitucionales), interpuestos por los acusados Salvador y Eduardo contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta), con fecha 24 de enero de 1994 , en causa seguida contra los mismos y otro, por delitos contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Joaquín Martín Canivell.- Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a diecisiete de abril de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Barcelona, con el núm. 1.120 de 1992 (procedimiento abreviado), y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta ), por delitos contra la salud pública, contra Rodolfo , Salvador y Eduardo , y en la que se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 24 de enero de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia -incluidos los hechos probados, excepto el párrafo 4." de los mismos, que se excluye y sustituye por los que seguidamente se dirán- y los de nuestra Sentencia de casación.

Hechos probados

El 24 de abril de 1992, en la vivienda sita en la calle DIRECCION002 , núm. NUM008 , NUM009 , NUM001 .a, bajos de la ciudad de Barcelona, ocupada por los acusados Salvador y Eduardo , se practicó diligencia de registro y en cuya acta se dice se ocuparon múltiples bolsitas de plástico transparentes, en un dormitorio, y oculto en una caja de caudales 600.000 ptas., un billete de 100 florines holandeses y una lista con nombres de personas y teléfonos; asimismo en un cajón se ocuparon 52.000 ptas. y en otro cajón 200.000 y en un paquete oculto en el armario 900.000 ptas. En el dormitorio de la derecha dos bolsitas conteniendo 98 pastillas de LSD, una caja en forma de ataúd y dentro de ella una bolsa con polvo blanco y

35.000 ptas. y dos libretas de la «Caixa», un dinamómetro, un paquete abierto de Gelodox y otro de Glucodulco, 3,007 gramos de anfetamina, 2,274 gramos de anfetamina, 1,506 gramos de cocaína y 52,189 gramos de anfetamina. Dichas sustancias, objetos y numerario no pueden ser tenidos en cuenta a efectos probatorios, ya que fueron intervenidos en diligencia nula por ser igualmente nula e inexistente la resolución por la que se acordó la práctica de la misma, así como las diligencias posteriores que traen causa de lamisma.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la Sentencia de instancia en cuanto hacen referencia al acusado y aquietado con el fallo del Tribunal Provincial Rodolfo , no en cuanto se relacionan con los recurrentes Salvador y Eduardo .

Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de nuestra precedente Sentencia rescindente.

No desvirtuada la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a los acusados Salvador y Eduardo , procede absolverles del delito objeto de acusación y por el que venían condenados en la instancia, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Salvador y Eduardo del delito contra la salud pública que se les imputaba formalmente y por el que venían condenados en la instancia, con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas procesales y dejación sin efecto de las medidas precautorias y afianzadoras que se hubiesen tomado contra los mismos; manteniéndose el resto de pronunciamientos del fallo de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial relativos al acusado Rodolfo , al destino de la droga intervenida y a la deducción del testimonio prevenido para su envío al Juzgado instructor en relación a Pedro Antonio , así como a lo no afectado por la presente y Sentencia rescindente.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Joaquín Martín Canivell.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.