STS, 8 de Febrero de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Tarragona instruyó sumario con el núm. 12 de 1987 contra Luis Pablo y José Antonio o Alfonso , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial deTarragona, Sección Segunda, que, con fecha 26 de octubre de 1987, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Probado y así se declara, que los procesados Luis Pablo , de 31 años y Alfonso , de 24 años de edad, ambos sin antecedentes penales, que se conocían desde hacía tiempo, puestos de acuerdo para obtener un beneficio económico, se trasladaron el día 10 de febrero de 1987 en un vehículo de motor facilitado y conducido por el segundo, a La Línea de la Concepción, donde adquirieron 1 kg. y 1/4 de hachís, que trasladaron el día 14 del mismo mes a El Morell, de esta jurisdicción, con intención de venderlo entre los consumidores de dicha localidad, pero, teniéndose noticia de dicho viaje y finalidad del mismo, la fuerza pública solicitó y obtuvo mandamiento judicial para registrar el domicilio de Luis Pablo , en el que se encontraron y ocuparon 773,2 gramos de hachís, una balanza para pesar la droga, un cuchillo con la hoja quemada para cortarla y papel de aluminio para envolverla y una vez identificado el otro procesado se le requirió e hizo entrega de 208,2 gramos de hachís que el Lacasa le había suministrado en dos veces, para que vendiera lo que pudiera, hallándose acreditado que se había conseguido vender hachís por valor de 8.000 ptas., por parte de Lacasa, y el resto hasta la cantidad adquirida inicialmente en otras ventas o donaciones que no han podido ser concretadas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Luis Pablo y Alfonso en concepto de autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de un año y un día de prisión menor a cada uno, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, derecho de sufragio y de ser elegido durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, Luis Pablo , desde el 18 de febrero al 27 de marzo de 1987 y Alfonso del 19 de febrero al 27 de marzo de 1987, practicándose en su caso liquidación de condena. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez de Instrucción declaró insolventes a los encartados con la cualidad de sin perjuicio que dicho proveído contiene.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados Luis Pablo y Alfonso , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I) El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Pablo , lo basó en los siguientes motivos de casación: Primero: Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no resolverse nada sobre la pureza de la sustancia intervenida, a pesar de las reiteradas alegaciones de la defensa, pruebas existentes y relación de esta circunstancia con la apreciación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia. Segundo: Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344.2 del Código Penal , al aplicar la agravante de cantidad de notoria importancia. Tercero: Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECr por haber incurrido el Tribunal en error de hecho en apreciación de la prueba, al aplicar la agravante específica de notoria importancia, basado en documentos obrantes en Autos. Cuarto: Se interpone al amparo del núm. 1 del art. 849 LECr en relación con el art. 5.°-4 LOPJ por infracción del art. 24.2 CE en su apartado referido al derecho a un proceso con todas las garantías.

II) El recurso interpuesto por la representación del acusado Alfonso , lo basó en los siguientes motivos de casación: Primero: Breve extracto de su contenido: Por quebrantamiento de forma, en apoyo procesal en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que fueran objeto de debate, incurriendo en la falta de procedimiento consistente en no haber estudiado en sus fundamentos doctrinales y legales, ni contener pronunciamiento alguno su fallo, acerca de la pureza o riqueza en principio activo o estupefaciente de la sustancia intervenida, a pesar de las alegaciones de la defensa, pruebas existentes y relación de esta circunstancia con la apreciación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia. Segundo: Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, con base en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas al indicarse como aprehendidos la cantidad de 1 kg. y 1/4 de hachís cuando lo fueron 773 g. y 208,2 g. con escasa pureza. Tercero: Breve extracto de su contenido: Hay infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del párrafo segundo del art. 344 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de enero de1995.

Fundamentos de Derecho

En relación con el recurso interpuesto por el acusado Luis Pablo , el primero de los motivos, interpuesto al amparo de lo establecido en el art. 851.3 de la LECr tacha a la Sentencia de no haber resuelto nada sobre la pureza de la sustancia intervenida, a pesar de las reiteradas alegaciones de la defensa, pruebas existentes y relación de esta circunstancia con la apreciación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia. La esencia de la incongruencia omisiva estriba en la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, descendiendo a todos y cada uno de los extremos planteados y dando respuesta, positiva o negativa, a los mismos. Abstención y silencio del órgano judicial, dejando de considerar y ponderar aquéllas y, en consecuencia, de decidirlas, capaz de provocar indefensión a quien, hallándose bajo la salvaguardia jurisdiccional y decisoria de un Tribunal, espera fundadamente que el mismo emita una resolución razonada atinente a ese haz temático suscitado en la instancia. Reflejo o manifestación, todo ello, de derechos fundamentales, tales como el de obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, así como una resolución motivada, que tanto quiere decir como fundada en Derecho - arts. 24.1, 53.3 y 120.3 de la CE -. Omisiones, las denunciables como integrantes del quebrantamiento formal y procesal constitutivo del motivo, referibles a cuestiones jurídicas o pretensiones de carácter sustantivo debidamente alegadas por las partes en sus escritos de calificación definitiva, y no a meros supuestos fácticos, frente a cuyos errores apreciativos o silencios padecidos sólo cabe la vía impugnatoria o integradora del núm. 2 del art. 849 de la propia Ley Procesal. Corolario de ello ha de ser la desestimación del motivo, sin perjuicio de que más adelante se estudie la significación que, tratándose del estupefaciente hachís, puede tener el índice porcentual de tetrahidrocannabinol apreciado.

Se interpone el motivo segundo al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 344, párrafo segundo, del CP -redacción anterior a la reforma operada por LO 1/1988, de 24 de marzo - al aplicar la agravante de notoria importancia. La droga intervenida -se dice-, no alcanza la cantidad de un kilogramo de hachís, pues sumada la droga intervenida a los dos acusados es de 981,4 gramos, y ésta de escasa pureza, 3,94 y 4,83 por 100. El tercer motivo, residenciado en el art. 849.2 de la LECr , atribuye a la Sentencia incurrir en error de hecho en la apreciación de la prueba al aplicar la agravante específica de notoria importancia, por considerar que la cantidad de droga adquirida por los inculpados fue de un kilogramo y 1/4 de hachís.

Es lo cierto que Lacasa, en sus manifestaciones ante la Policía y autoridad judicial manifestó haber comprado en total aproximadamente un kilo y cuarto de hachís por la cantidad de 100.000 pesetas (f. 9v), diciendo después que compró 700 gramos por 100.000 pesetas y le regalaron otras 500 (f. 25); que los 300 gramos que faltan se los ha fumado el declarante y sus amigos (f. 25); que de las ventas realizadas por los bares de Morell ha obtenido unas 8.000 pesetas (f. 10). Obviamente una cosa es la cantidad de hachís adquirido con propósito de tráfico y otra distinta el peso exacto del estupefaciente intervenido, ascendente a 773,2 gramos el transportado por Luis Pablo y a 208,2 gramos el entregado por Alfonso al ser requerido, reconociendo ambos acusados que a este último se le habían entregado dos planchas de 100 gramos y una bola de unos 25 gramos (f. 8v, 9v y 10v). De ahí que los informes sobre el análisis efectuado vengan referidos a las sumas de 773,2 gramos y 208,2 gramos respectivamente (fs. 13, 13v y 54). La Sala ha valorado las pruebas conforme a las facultades reconocidas en el art. 741 de la LECr , no habiéndose incurrido en el error atribuido.

Habiéndose superado el kilogramo de hachís, la aplicación de la agravante específica de notoria importancia deviene ineludible. Constituye doctrina jurisprudencial consagrada la de que en relación con los productos cannábicos, cuyo tipo es el cannabis indico, o hachís, el límite de la cantidad a partir de la cual puede conceptuarse como de notoria importancia el estupefaciente poseído, en su apreciación cuantitativa, es el de un kilogramo, atendiendo al peso bruto de la sustancia aprehendida y con independencia del porcentaje de pureza atribuible, en definitiva, del grado de concentración de tetrahidrocannabinol que acuse (cfr. Sentencias de 7 de abril de 1992 y 22 de octubre de 1993, por cita de algunas). A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con la heroína y la cocaína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, que luego se alteran mezclándolas con otros elementos por razones comerciales, los derivados del cáñamo índico o cannabis sativa, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin proceso químico" alguno, por lo que nunca presentan la sustancia activa, el tetrahidrocannabinol (THC), en estado puro. Las recientes Sentencias de 27 de marzo, 25 de mayo y 1 de junio de 1993 y 22 de septiembre de 1994, han entendido que la concentración de THC es diversa en cada una de las modalidades de presentación -grifa omarihuana, hachís y aceite-, optándose por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica de notoria importancia no en consideración al porcentaje concreto de THC que muchas veces falta en el resultado del análisis practicado, sino en relación a tales modalidades, un kilogramo para la forma más común del hachís, cinco veces menos para el aceite y cinco veces más para la grifa o marihuana. Afirmándose, en definitiva, que en esta clase de drogas no juegan los índices de pureza, al no admitir la misma adulteración con otra clase de productos, lo que significa que, rebasándose en peso bruto el kilo de tal alucinógeno, el subtipo agravado de notoria importancia resulta aplicable. No obstante ello a la conveniencia de que en los análisis se precise la concentración de THC en la sustancia ocupada, a fin de poder graduar la pena, dentro de los límites que le son propios.

Consecuencia de todo lo expuesto ha de ser la desestimación de sendos motivos.

Residenciado el cuarto motivo en el art. 849.1 de la LECr en relación con el 5.°-4 de la LOPJ se funda en supuesta infracción del art. 24.2 de la CE en su apartado referido a un proceso con todas las garantías. Invoca, asimismo, el art. 11.1 y 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , postulando la nulidad de la diligencia de registro domiciliario, al haberse producido sin asistencia del Secretario Judicial, la que tuvo lugar el día 18 de febrero de 1987, contrariando lo dispuesto en el art. 569 de la LECr , en la redacción ofrecida al tiempo de suceder los hechos, «el registro se practicará siempre a presencia del Secretario». Ha de recordarse la doctrina sentada en varias resoluciones de esta Sala en el sentido de que la falta de intervención del Secretario tara la diligencia, ofreciéndose como prueba irregular carente de operatividad, motivando la pérdida de valor documental público de la misma, con total falta de virtualidad a efectos probatorios de cuanto se relate en ella (cfr. Sentencias de 29 de enero y 16 de diciembre de 1991 y 16 de diciembre de 1993). Mas ello no es óbice, no afectando la falta de Secretario a la inviolabilidad del domicilio, cualquiera que sea su trascendencia en el orden procesal, para que, merced a otros medios de prueba complementarios, se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y su hallazgo en las dependencias domiciliarias visitadas (cfr. Autos del Tribunal Constitucional de 11 y 16 de marzo de 1991 ). Tal el reconocimiento por la persona interesada de la existencia en el domicilio de los efectos o cuerpo del delito a que la diligencia de registro pueda referirse. La adveración de ello por los testigos intervinientes en la irregular actuación, compareciendo en el juicio oral, no puede descartarse; corresponde al Tribunal sentenciador apreciar y valorar la idoneidad y significación intrínseca de esta prueba en función de las circunstancias concurrentes en el caso (cfr. Sentencias de 18 de octubre de 1990, 12 de noviembre de 1991, 3 de febrero y 3 de abril de 1992, 18 de junio y 16 de diciembre de 1993 y 17 de febrero de 1994). En definitiva, habremos de añadir, que el registro efectuado sin la presencia del Secretario judicial no incorpora la fe pública, quedando privada el acta del valor de prueba preconstituida, se devalúa el acto privándole de valor probatorio. La preceptiva interposición del Secretario no sólo tenía un aspecto ritual, sino que, yendo más lejos, imprimía autenticidad a la diligencia, invistiéndola de una cierta judicialidad que la situaba en un primer plano estimativo en el orden procesal.

Del examen de la causa aparece el reconocimiento reiterado del acusado no sólo de la realidad de la compra por su parte del hachís ocupado, sino también de su propósito de tráfico (f. 9, 25, 43 y acta del juicio oral). El motivo ha de claudicar y ser desestimado.

En cuanto al recurso de Alfonso se refiere, los motivos alineados en el mismo son: Primero: Por quebrantamiento de forma y apoyo procesal en el art. 851.3 de la LECr , al no haberse resuelto en la Sentencia todos los puntos que fueron objeto de debate, no habiéndose estudiado ni incorporado pronunciamiento alguno, acerca de la pureza o riqueza en principio activo o estupefaciente de la sustancia intervenida. Segundo: Infracción de ley, con base en el art. 849.2 de la LECr , al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas al indicarse como aprehendidos la cantidad de 1 kilogramo y 1/4 de hachís, cuando lo fueron 773 gramos y 208,2 gramos con escasa pureza. Tercero: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr por aplicación indebida del párrafo segundo del art. 344 del CP , deviniendo inaplicable la agravante de cantidad de notoria importancia. La desestimación de los motivos se impone, dando por reproducido cuanto se ha expuesto al estudiar el recurso de Luis Pablo . Se constata, además, que el factum distingue perfectamente, sin posible confusión, la cantidad de hachís que se dice adquirido por los acusados de aquella otra cantidad que fue objeto de ocupación.

Ha de llamarse la atención sobre la realidad de unas dilaciones producidas consecuencia del extravío de la causa y necesidad de su reconstitución, acaeceres ajenos a los acusados, los que, habiendo realizado los hechos en febrero de 1987, hasta el día de la fecha no cuentan con una Sentencia firme definidora de sus responsabilidades, contrariándose la previsión constitucional del art. 24.2 de la CE . Ahora bien, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede llegarse a la pretensión de que, caso de producirse aquéllas, deba llegarse un resultado de prescripción penal (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1993, de 3 de mayo ). Para determinados supuestos se ha estimado razonable, enreparación de las consecuencias que dicha dilación conlleva, el ajustamiento de la pena a una tasa de equidad, reduciéndola a través de una medida de gracia, en definitiva acudiendo a la proposición de un indulto parcial (cfr. Sentencias de 26 de junio y 7 de octubre de 1992). Solución que esta Sala estima aplicable al supuesto que nos ocupa, en aplicación de lo dispuesto en el art. 2.º del CP .

En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuestos por los acusados Luis Pablo y José Antonio o Alfonso , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 26 de octubre de 1987 , en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública por tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Elévese propuesta de indulto parcial al Excmo. Sr. Ministro de Justicia por medio del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Supremo, al objeto de sustituir las penas impuestas a los acusados por las que se dirán. Supeditándose la ejecución de la Sentencia a la resolución del expediente de indulto.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Francisco Soto Nieto.- Manuel García Miguel.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.