STS, 15 de Diciembre de 1995

El Tribunal Militar Territorial Quinto dictó Sentencia en 8 de mayo de 1995, en la causa núm. 51/03/1992, que contiene el siguiente Antecedente de hechos probados: «1.° Probado y así expresamente se declara que el procesado Guardia Civil Segundo Jesús Manuel en fecha de autos destinado en el Puesto de San Andrés y Los Sauces de la isla de La Palma, sobre las 14,30 horas del día 3 de marzo de 1992 se encontró en el bar "Cavoco" sito en Los Sauces, con los paisanos Ildefonso y Adolfo donde efectuaron algunas consumiciones de bebidas alcohólicas, almorzando más tarde en otro establecimiento y frecuentando durante la tarde distintos bares de la localidad, donde continuaron bebiendo diversas bebidas alcohólicas. Sobre las 19,00 horas aproximadamente iniciaron el regreso al Cuartel de la Guardia Civil, sufriendo un percance en el coche en el que viajaban por lo que el procesado llamó por teléfono desde otro establecimiento al puesto de su destino, indicando que no llegaría a tiempo para hacerse cargo del servicio de puertas que reglamentariamente tenía asignado y que debería iniciar a las 20,00 horas -servicio para el que no es preciso vestir el uniforme-, llegando al Cuartel aproximadamente a las 20,30 horas, retraso por el que el Sargento de la Guardia Civil, Comandante del puesto don Jose Pedro , le reprendió y telefoneó al Capitán de la Compañía don Íñigo para dar la oportuna novedad, quien dispuso una vez que las recibió que se pusiera al teléfono el procesado y se reincorporara al servicio, y a tal fin el Sargento ordenó al guardia Jesús Manuel que se retirara al pabellón, lo que efectuó. Una vez en el mismo, el procesado comenzó a lamentarse en presencia de los paisanos que hasta allí le acompañaron Ildefonso y Adolfo , diciendo que era una ruina y que no valía para nada, llegando en un momento dado a coger su pistola, montarla y apuntarse a la cabeza, logrando éstos tranquilizarlo para más tarde abandonar el Cuartel al considerar que estaba calmado. El procesado sobre las 22,00 horas llamó a su Capitán solicitando la excedencia, ya que, según le dijo, el Sargento Comandante de puesto no quiso concedérsela, diciéndole el Capitán que al día siguiente le facilitaría el modelo de instancia para que la cursara.

A las 23,00 horas aproximadamente, el procesado, que llevaba su arma reglamentaria entró en la oficina -dejando la pistola en un cajón-, donde se encontraba el Sargento con la menor Maite -que junto con su madre doña Rosario pasaba unos días con el Suboficial- reiterándole su petición de pasar a excedencia, a lo que el Sargento le indicó que, cogiera la pistola, se dirigiera a la puerta, la cerrara y subiera a su pabellón para atender el servicio, toda vez que él comenzaba el serviejo de vigilancia y protección de propiedades, dirigiéndose los tres hacia la puerta donde le reiteró que la cerrara. El Sargento don Jose Pedro , se encaminó acompañado de la joven hacia el vehículo "Land Rover" SMX. ....-Y , estacionado en el

exterior del Cuartel y con el Guardia Civil don Rogelio al volante, y cuando abría la puerta del coche, el procesado Jesús Manuel , a quien la ingesta de alcohol realizada horas antes unido a la existencia de un trastorno mixto de la personalidad le reducían sus capacidades volitivas e intelectivas, se acercó hasta la parte delantera del "Land Rover", y a una distancia aproximada de metro y medio del Sargento, quien le daba la espalda, diciéndole ¡Mi Sargento! a la par que empuñaba su pistola reglamentaria, marca "Star", calibre nueve milímetros parabellum, con número de fabricación NUM000 y número de la Guardia Civil NUM001 , la montó, y cogiéndola con ambas manos apuntó directamente al Sargento Jose Pedro disparando contra el mismo dos veces seguidas, impactando los dos proyectiles en el cuerpo del Suboficial que se había girado al oír que se le llamaba y que le causaron la muerte. Uno de los proyectiles tuvo entrada a la altura de la mamila izquierda y a una distancia de tres trasveces de dedo del esternón en dirección externa, aproximadamente a mitad de distancia entre la mamila y esternón, siguiendo una trayectoria descendente y posterior desde posición externa izquierda a línea media del cuerpo, desgarrando el pericardio, penetrando en el corazón en una línea divisoria entre ambas aurículas, continuandodesgarrando la cara posterior del miocardio al nivel del ventrículo derecho, pasando al hemitórax derecho, desgarrando la capa superior y continuando hacia atrás por encima del diafragma, perforando la pared torácica posterior por el espacio intercostal derecho entre la oncena y duodécima costilla a unos dos trasveces de dedo por fuera de la columna vertebral por donde salió al exterior y el otro proyectil le produjo una perforación tangencial ascendiendo por el brazo emergiendo a unos seis centímetros más cranealmente, saliendo de la piel pero dejando una raya de quemadura de seis o siete centímetros, penetrando nuevamente en la fosa infraclavicular derecha a nivel del tercio externo de la clavícula del mismo lado, con trayecto hacia la línea media del cuerpo, de fuera hacia dentro, y posterior y hacia abajo ligeramente descendente, continua con perforación del lóbulo pulmonar superior derecho a nivel o altura del bronquio superior, traspasando el mediastino a nivel del cayado de la aorta, la cual desgarra y continúa perforando el pulmón izquierdo, incrustándose entre la sexta y séptima costilla, dejando melladura en el borde inferior de la sexta costilla, penetrando la musculatura dorsal y quedando alojado en la piel. Ambas heridas son mortales de necesidad. Caído el Sargento, el Guardia Civil don Rogelio , salió del vehículo y tras montar su pistola encañonó al procesado conminándolo a que dejase su arma, sin conseguirlo, pues éste, a su vez le apuntó con la pistola, para seguidamente dirigir el arma hacia sí mismo, acciones que repitió en varias ocasiones, por lo que el Guardia Civil Rogelio efectuó un disparo al aire reiterándole que cesara en su actitud y que soltara la pistola; el procesado se volvió a encañonar con su arma diciéndole que dejara primero la suya, accediendo a esta petición el guardia Rogelio , tras lo cual el procesado puso su pistola encima del capó del "Land Rover", momento en el que aquél se hizo cargo de la misma y condujo al procesado al interior del Cuartel».

Según se expresa en el correlativo tercero de la sentencia «los hechos declarados probados tienen su base material y en ella se fundamenta la convicción de este Tribunal en lo siguiente: A) En la diligencia de autopsia realizada al Sargento de la Guardia Civil don Jose Pedro , en Santa Cruz de La Palma, por el Sr. Médico forense a presencia judicial el día 4 de marzo de 1992 se llega a las conclusiones siguientes: 1.° La muerte ha sido violenta y prácticamente instantánea por las lesiones descritas. 2.° Las heridas se conceptúan mortales por necesidad. 3.° La etiología se conceptúa como agresión externa no como autolesión. 4.° La causa inmediata de la muerte ha sido parada cardio respiratoria seguido de shock hemorrágico. 5.° La causa fundamental ha sido las lesiones descritas con anterioridad, ya que tanto la una como la otra se conceptúan mortales y fundamentales. En esta misma diligencia se extrae del cadáver un proyectil que se entrega al Sr. Juez. B) El informe del Centro de Investigación y Criminalística, departamento de balística de la dirección general de la Guardia Civil 589/1992 de 20 de mayo de 1992 realizado por el entonces Capitán, hoy Comandante de la Guardia Civil don Jose Daniel y el Sargento del mismo Cuerpo don Lucio , que lo ratificaron en el juicio oral estableció las siguientes conclusiones: Todos los mecanismos de la pistola semiautomática de calibre 9 mm parabellum marca "Star", modelo "RM", con número de fabricación NUM000 (y de adjudicación interna dentro del cuerpo de la Guardia Civil, NUM001 ), se encuentran en estado de funcionamiento: Por lo tanto, puede disparar normalmente la munición adecuada a su calibre. Tanto los casquillos (hallados en el lugar de los hechos) como los dos proyectiles (uno recogido en el lugar de los hechos, y otro extraído del cuerpo de la víctima) han sido disparados por la pistola "Star" peritada. Ello unido al hecho de que en el atestado núm. 28 de 1992 realizado por el equipo de policía judicial de la 151.ª Comandancia de Santa Cruz de Tenerife, no impugnado ni tachado por las partes en ningún momento del proceso consta que fueron recogidos la pistola "Star" 9 mm parabellum núm. NUM000 y número de la Guardia Civil NUM001 . un cargador de la pistola con un cartucho 9-P SB-T 87. dos cartuchos SB-T 9-P 87, tres casquillos SB-T 9-P y nums. 79, 82 y 87, y un proyectil ya disparado, abollado en su parto posterior, unido al hecho de que los cartuchos, uno fue extraído de la recámara de la pistola y otro recogido en el suelo del lugar donde ocurrieron los hechos y en el punto donde se situó el procesado cuando disparó, lleva al convencimiento a la Sala que el procesado llevaba montada la pistola como sostuvo la defensa pero también es innegable que la volvió a montar antes de efectuar los disparos hecho este, a mayor abundamiento presenciado por el testigo Rogelio . expulsando la pistola el cartucho que llevaba en la recámara que cayó al suelo. Por otro lado, es necesario hacer constar, que los tres casquillos recogidos y peritados fueron disparados por la misma pistola, lo que hace suponer que fueron tres los disparos efectuados por el procesado, más del conjunto de totalidad de la prueba practicada, especialmente la declaración del Guardia Civil Rogelio (fol. 210) quien no descarta dicha posibilidad pero alberga dudas, no permite a la Sala declarar probado dicho extremo. C) La prueba testifical practicada en el juicio oral; donde el testigo Rogelio , manifestó que el procesado y el Sargento hablaban sin que escuchara gritos ni presenciara gestos acalorados, vio y escuchó como Jesús Manuel llamó al Sargento que le daba la espalda, montando la pistola, apuntar y disparar, así como la de las paisanas Maite y la de Rosario que igualmente presenciaron los hechos, la una por estar junto al Sargento y la otra por estar asomada a la ventana. El testigo. Capitán don Íñigo que dijo no haber notado cuando habló por teléfono con el procesado que estuviera embriagado y una vez que sucedieron los hechos, lo encontró muy tranquilo, respondiendo a sus preguntas que era consciente de lo que había hecho. Los testigos, paisanos don Ildefonso y don Adolfo quienes aseveraron haber estado con el procesado bebiendo alcohol y comiendo, acompañarlo hasta el Cuartel donde en un principio lo vieron nervioso, lamentarse y decir que no valía para nada, llegando aapuntarse con la pistola y la del Guardia Civil don Pedro Enrique quien lo vio bebiendo cuando llegó al Cuartel, entendiéndosele perfectamente lo que decía. D) La prueba pericial psiquiátrica, merece una especial consideración. En autos, al folio 190 consta un escrito del Sr. Coronel Director del Hospital Militar del Rey de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 1 de abril de 1992. donde se dice al Juzgado Togado: En contestación a su escrito de la referencia, tengo el honor de comunicar a V.I., que el Sr. Capitán Médico Jefe del Servicio de Psiquiatría de este Centro, don Carlos Daniel , en su escrito de rf.ª Psqiq. núm. 497, de fecha 31 de marzo de 1992, me dice lo siguiente: "Tengo el honor de informar a V.S., que el reconocimiento ordenado en la persona del Guardia Civil Jesús Manuel , no es posible realizarlo dado que se niega a cualquier prueba si no es en presencia o autorizado por su abogado, según me indica el arriba mencionado Guardia Civil'", extremo que fue ratificado por el Capitán Médico Carlos Daniel , en la vista. El 14 de mayo de 1992, el Capitán médico especialista en psiquiatría don Carlos Daniel , emite un informe de forma inicial y en espera de mayor información con las siguientes conclusiones: 1.° No apreciamos en nuestro historiado la existencia de signos ni síntomas de enfermedad mental genuina o psicosis. 2.° Apreciamos un patrón de personalidad en el sentido de lo impulsivo, que configura una caracteriopatía impulsiva, trastorno de la personalidad incluible en el vigente cuadro médico de exclusiones del SM del Grupo Segundo, Letra C, núm. 08, lo que se comunica por conducto reglamentario, por cuanto la aptitud para el servicio en la Guardia Civil debe ser decidida por el Tribunal Especial Psiquiátrico. 3." En cuanto a su grado de querer, entender y obrar con que realiza habitualmente sus actos, este es completo, pudiendo señalar que en cuanto al grado de volición y entendimiento en el momento de la comisión de los hechos que presumiblemente se le imputan, y a la vista de la información que obra en nuestro poder, no apreciamos circunstancias que impliquen merma en el mismo, pudiendo señalar que los elementos caracteriables antes citados lo único que hacen es facilitar el paso al acto, pero no de una forma determinística, obligatoria. Por todo lo expuesto debemos de considerar en estos momentos, con los datos que obran en nuestro poder y siempre desde supuestos biopsicológicos, a nuestro historiado como imputable, el Sr. Perito, manifestó en el acto de la vista que no obtuvo excesiva colaboración por parte del procesado, y por ello interesó en aquel informe, como consta, prolongar la exploración con nueva observación. El 9 de febrero de 1994, tuvo entrada en el Juzgado Togado el segundo informe psiquiátrico, realizado por los Médicos Militares, especialistas en psiquiatría, Comandante don Jose Manuel y Capitán don Carlos Daniel con las siguientes conclusiones psiquiátrico forenses: 1.° No apreciamos en la actualidad la existencia de síntomas ni signos de enfermedad mental genuina o psicosis. 2.° Apreciamos la existencia de un trastorno mixto de la personalidad motivo por el cual consideramos debe ser observado y fallado en cuanto a su aptitud para el servicio de las armas por el Tribunal especial Psiquiátrico, por cuanto su condición de profesional. 3.° Del estudio de los datos que obran en nuestro poder debemos destacar la existencia de un concomitante empleo de tóxicos y substancias psicoactivas, en especial del tipo de los estimulantes, sólo, o con mucha frecuencia asociados a alcohol, consumo que debemos aceptar existió, ante las declaraciones, no sólo del propio historiado, sino también de sus compañeros, pero que dado el alejamiento en el tiempo, y ante su situación de internado en establecimiento penitenciario, no pudo ser comprobado, si bien de la analítica no se desprende la existencia de un alcoholismo severo y/o crónico. 4.° En cuanto al grado de querer, entender y obrar con que realiza habitualmente los actos de la vida cotidiana, este es completo. En cuanto al grado de libertad y entendimiento presentes en la comisión de los presuntos hechos que se le imputan, hemos de indicar que a nuestro juicio aunque no exista anulación de los mismos, si debemos plantear la existencia de una reducción parcial y transitoria de los mismos, en gran medida por la suma de elementos tóxicos y elementos disposicionales derivados de su propia personalidad, por lo que, desde supuestos meramente biopsicológicos consideramos a nuestro historiado como semiimputable. En el acto de la vista los peritos se ratificaron en su informe, añadiendo que para los trastornos de personalidad no se aconseja el ingreso en establecimientos psiquiátricos».

La parte dispositiva de la sentencia contiene el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Guardia Civil Segundo Jesús Manuel en fecha de autos destinado en el puesto de la Guardia Civil de San Andrés y Sauces de la Isla de La Palma, como autor responsable de un delito de insulto a superior previsto y penado en el art. 99.1.° del Código Penal Militar, con la concurrencia de la agravante del art. 10.1.º del Código Penal y la atenuante del art. 9.°1.° en relación con el 8.º1.° del mismo texto legal , sin adoptar ninguna de las medidas en este último consignadas, a la pena de dieciocho años y cuatro meses de prisión y las accesorias legales de pérdida de empleo e inhabilitación absoluta, así como que abone a los perjudicados por este delito, Antonieta , Flor y Juana , hijas del fallecido, la cantidad de veinticinco millones de pesetas (25.000.000 de ptas.) como indemnización de todos los daños y perjuicios causados, condenando igualmente al Estado al abono de dicha cantidad como responsable civil subsidiario. Declaramos la solvencia parcial del acusado aprobando el auto dictado por Juzgado Togado en el ramo correspondiente, sin perjuicio de lo que resulte en ejecución de sentencia. Hágase entrega de la pistola "Star" calibre 9 mm parabellum, con número de fabricación NUM000 y de la Guardia Civil NUM001 , al Sr. Teniente Coronel Jefe de la 151.a Comandancia de la Guardia Civil. Y para el cumplimiento de la pena que se impone le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad con motivo de los hechos enjuiciados. Comuniqúese la presente sentencia al Ministerio de Defensa a los finesdel art. 382 de la Ley Procesal Militar ».

Al fallo, que hemos transcrito en el antecedente anterior, llega el Tribunal luego de los razonamientos que se contienen en los fundamentos de Derecho I a V, en la siguiente forma:

I) 1.º La Sala vinculada por el principio acusatorio, no entra en las prevenciones establecidas en el art. 12.1.° de la Ley Orgánica de organización y competencia de la Jurisdicción Militar.

2.º Los hechos declarados probados en el primer antecedente de hecho son legalmente constitutivos de un delito consumado de insulto a superior con resultado de muerte, previsto y penado en el art. 99, núm. 1.º del Código Penal Militar , toda vez que los hechos que esta Sala considera probados, la agresión con utilización de violencia física que realiza un Guardia Civil, el hoy procesado, contra un Sargento del mismo Instituto, precisamente su Comandante de puesto, con el resultado de la muerte de éste último, consuma el tipo legal citado, al darse los requisitos subjetivos y objetivos que conforman y exige el tipo previsto en el precepto legal citado:

La condición de militar del sujeto activo, como incuestionablemente se da en la persona de un Guardia Civil, de acuerdo a lo establecido en el art. 8.° del Código Castrense en relación con los arts. 1.°. y 4.°3 de la Ley 17/1989, de 19 de julio , amén de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo.

La condición de superior del sujeto pasivo, como asimismo es incuestionable se da en la persona del Sargento fallecido, de conformidad con lo establecido en el art. 12 del Código Penal Militar , quien ostentaba tal condición tanto por su empleo jerárquicamente más elevado, como por la función que desempeñaba como Comandante Jefe del puesto de San Andrés del que formaba parte el procesado por estar allí destinado.

Se da igualmente la conducta típica de maltrato de obra a superior, entendido el maltrato en su sentido técnico jurídico como equivalente a acción y efecto de utilizar una violencia física sobre el superior, lo que en el presente caso es más que evidente a la vista del relato de hechos probados, al emplearse un medio ofensivo cual es una pistola; todo ello con manifiesto y grave quebranto de la disciplina y relaciones jerárquicas en el seno de la institución militar, en especial los arts. 50, 53 y 171 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas , que a todo militar impone el ineludible deber de respetar la disciplina y los derechos inviolables de la persona, incluidos los de sus superiores, con prohibición absoluta de hacer objeto a estos últimos de maltrato de obra, principio y regla que alcanza su corolario jurídico penal en el art. 99 del Código Penal Militar .

Y por último, y en íntima conexión con lo anteriormente expuesto, el elemento subjetivo, sin el cual no se daría tal figura delictiva, el maltrato, integrado por el conocimiento por el autor de la condición de superior que tenga el sujeto pasivo, y el dolo específico del autor, constituido por el ánimo específico de atacar y menospreciar el principio de subordinación jerárquica o funcional que el superior representa e impone.

Respecto del primero de los elementos subjetivos, ha quedado acreditado plenamente en la prueba practicada en autos, el conocimiento por parte del procesado de la condición de superior del Sargento, no sólo por el hecho evidente de formar parte como integrante del puesto que el Suboficial mandaba, sino porque así lo reconoció el mismo procesado.

Respecto del dolo específico del autor de maltratar a un superior, es reiterada la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en estimar que el delito descrito en el art. 99 del Código Penal Militar es un delito de pura actividad, cuya esencia radica en el maltrato de obra a superior intencionadamente, con quebranto de la disciplina e independientemente de los resultados en la persona del superior ( Sentencia Sala Quinta TS de 8 de mayo de 1990 ). Y en el presente caso, según resulta de los hechos probados, existió en el procesado no sólo un ánimo agresivo contra el superior, sino un auténtico animus necandi con exclusión absoluta de laendi que pudiera integrar cualquiera de las otras conductas delictivas que el tipo integra en sus distintos ordinales, ya que se da específicamente el dolo directo que, según dice la STS Sala Segunda de 20 de septiembre de 1993 "existe (Sentencia de 29 de enero de 1992 ) cuando de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen", lo cual queda patente por la simple realidad del modo en que se produjo el ataque y que esta Sala así lo acepta, al declarar probado que el procesado, presionando en dos ocasiones el disparador del arma (lo que supone según pericia una presión entre 2,800 kilos a 3 kilos sobre el gatillo) que portaba tras apuntar a su víctima, empuñando con las dos manos la pistola efectuó dos disparos que impactaron en el cuerpo de su superior con escasa dispersión, lo que supone corregir la posición del tiro desajustada en cada disparo, acciones todas ellas que desvirtúan claramente la declaración del procesadode que se produjeron los disparos accidentalmente, revelando una clara intención de causar la muerte a su superior, sin razón alguna o excusa probadas que la expliquen y menos aún que la justifique. No encaja en la mente de los miembros del Tribunal, máxime a la vista del irreprochable informe pericial de balística y armamento que se realizó, ratificado en el acto de la vista, sometido a contradicción y con todas las garantías legales, que la pistola con los mecanismos de seguridad que posee pueda efectuar al menos dos disparos si no es presionado en otras tantas ocasiones el disparador. Cierto es que el elemento ideal o la intención, por pertenecer ésta a lo más íntimo de la conciencia, hace imprescindible recurrir a un proceso de deducción que facilite la prueba para conocer la subjetividad anímica que los motivó, y lo que es claro en el caso de autos es que el procesado, por su profesión experto en el manejo de armas, al oprimir cuanto menos por dos veces consecutivas el disparador actuó voluntariamente y con claro ánimo de privar de su vida a su Sargento Comandante de puesto, por ello este elemento subjetivo dolo que debe inexcusablemente concurrir para que alcance realidad el delito de maltrato de obra a superior, entendido como conocimiento de los elementos objetivos del tipo y consentimiento en su producción. Y no puede negarse, a la vista de los hechos probados en la sentencia y de lo expuesto, que el procesado era consciente al cometer el hecho de dirigir el arma hacia el Cabo Primero y presionar el disparador, de que maltrataba de obra a un superior y tampoco cabe cuestionar que tal era su voluntad, siendo ello suficiente para reputar dolosa su acción y plenamente realizado, en consecuencia, el delito que se le imputa.

II. Del calificado delito responde en concepto de autor el procesado Guardia Civil Segundo Jesús Manuel , de conformidad con lo previsto en los núms. 1.º de los arts. 12 y 14 del Código Penal, en relación con el art. 5.º del Código Penal Militar .

III. En la realización del expresado delito concurre y por ello es de estimar la agravante de alevosía, prevista en el art. 10.1.° del Código Penal . La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 1993 afirma: "Dentro del polimorfismo que la agravante de alevosía presenta en nuestro sistema jurídico penal y que la doctrina jurisprudencial ha clasificado en tres grandes grupos, si bien dentro de cada uno pudieran admitirse subdivisiones y diversificaciones, comprendiendo, en primer lugar, la denominada con el añejo adjetivo de proditoria vocablo derivado de la voz latina proditor, equivalente a traidor o pérfido que recoge el arrastre histórico de la significación originaria de traidor, aleve, cobarde o desleal y viene a ser pareja, aunque no coincidente exactamente al guet-apens del art. 298 del Código Penal francés , que la define como la espera durante más o menos tiempo a una persona en uno o diversos lugares para darle muerte o para realizar sobre ella actos de violencia. Tal circunstancia se encuentra más ensanchada en nuestro ordenamiento jurídico por las diferencias en nuestro primer texto penal de 1822 '"a traición y sobre seguro", calificativa tan sólo del asesinato como circunstancia 3.a del art. 609, que ejemplifica en un variado casuismo y que concluye en cualquier otro artificio para cometer el delito con seguridad y sin riesgo del agresor o para quitar la defensa del acometido, que se presenta distinta de la circunstancia 2.a, referente a la acechanza, más acorde con el guet-apens del texto galo".

En segundo lugar, merece citarse la modalidad de súbita o inopinada en que la circunstancia consiste en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino, porque la ejecución de modo rápido e inesperado disminuye las posibilidades para defenderse, al suponer el empleo de un medio que no sólo elimina la defensa, sino todo riesgo para el autor.

Finalmente, se alude a la consistente en el "aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento", como acontece en los casos de los niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o víctimas ebrias en la fase letárgica o comatosa. El Proyecto de Código Penal de 1992 , después de definir la alevosía en el art. 21.1 de forma semejante a la vigente, añade asimismo como alternativa "o cuando el hecho se ejecutara sobre persona absolutamente indefensa... La doctrina de este Tribunal de casación ha sido constante sobre el carácter alevoso del ataque fulgurante y repentino -por todas, Sentencia de 21 de enero de 1965, 25 de noviembre de 1967, 15 de diciembre de 1970, 12 de marzo de 1982, 24 de mayo y 12 de noviembre de 1983, 23 de octubre de 1984, 2 de diciembre de 1985, 19 de abril de 1989, 23 de enero, 29 de junio y 3 de diciembre de 1990, 22 de febrero y 14 de junio de 1991, 18 de enero, 12 de febrero y 20 de abril de 1992-. Cierto que la jurisprudencia ha eliminado el ámbito agravatorio los supuestos de previa agresión del ofendido, riña o enfrentamiento mutuo, la inminencia de actos inequívocos de acometimiento o exteriorización de la decisión del agente de atentar contra la víctima, clima de violencia o de advertencias amenazantes -Sentencias por todas, de 22 de junio y 21 de diciembre de 1987, 8 de julio de 1988, 9 de febrero de 1989, 25 de junio de 1991 y 17 de marzo de 1992- pero nada de ello ocurre en el factum, en el que el ataque es como un relámpago en su actuación y ha sido precedido del disimulo y la ocultación que el relato probado describe".

A la luz de esta doctrina y tal como decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1908 "para apreciar con el debido acierto la debida índole de todo hecho justiciable, no basta fijarse en su apariencia y resultado sino que se precisa atender a las causas que lo determinaron, circunstancias que ensu ejecución concurrieron, accidentes de modo, lugar y tiempo en que fue cometido y sobre todo al propósito o intención que impulsó a cometerlo, porque sólo aquilatando estos elementos de juicio puede formarse el si han sido bien o mal aplicadas las disposiciones del Código Penal" llega este Tribunal a la convicción de la concurrencia en el supuesto de autos de la circunstancia de alevosía, pues no debemos olvidar, que no se dieron ninguna de las circunstancias que enervan su concurrencia, no existió ni agresión previa, riña ni enfrentamiento mutuo, clima de violencia o advertencias amenazantes, ya que lo único que se produjo fue un apercibimiento por parte del superior al subordinado horas antes y dentro del ámbito disciplinario, por el hecho que el procesado se incorporó tarde a un servicio que tenía reglamentariamente ordenado, no existía tensión entre ambos, tal como afirmaron los testigos, que no fuera la propia del ejercicio del mando. No cabe concebir que en una sociedad jerárquica como la integrante de las Fuerzas Armadas, cualquier miembro de ella pueda sospechar que por estricta que sea la exigencia en el cumplimiento de los deberes propios de la profesión, se pueda responder con una agresión con arma de fuego, de preceptivo uso y a diario en el uniforme de la Guardia Civil, pero rígidamente tasada su utilización. Por el contrario, en el caso que nos ocupa, el procesado en ningún momento cometió insubordinación alguna ni siquiera tendencialmente en los momentos que su Sargento le pidió explicaciones por su retraso, quedando zanjado el caso cuando el Comandante de puesto informó de la incidencia al Capitán de la Compañía, y, sin embargo, cuando el Sargento se encontraba de espaldas abriendo la puerta del vehículo en él iniciaba su servicio, después de indicarle que cerrara la puerta y se dirigiera a su pabellón para continuar con el que tenía asignado y ajeno completamente a cualquier actitud del procesado. Jesús Manuel

, montó su pistola, apuntó y disparó, aflorando un claro ánimo tendencial dirigido a asegurar la ejecución del hecho y su persona, contra cualquier defensa que pudiera hacer su víctima, elemento subjetivo preciso para colmar los requisitos exigidos de esta figura, que resulta compatible con las eximentes incompletas de enajenación mental y trastorno mental transitorio y con la embriaguez, según constante jurisprudencia ínter alia STS 17 de septiembre de 1983, 28 de mayo de 1984, 24 de febrero de 1989; 27 de noviembre de 1984. Que concurre y es de apreciar igualmente la atenuante del art. 9.°1.º. en relación con el 8.°1." ambos del Código Penal de trastorno mental transitorio incompleto. La Sentencia de la Sala Segunda de 30 de septiembre de 1993 dice: "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencias 8 de julio y 26 de octubre de 1992- , ha declarado que desaparecido el criterio ya superado de la base patológica como requisito de trastorno mental transitorio, ante la realidad de alteraciones de la mente de origen meramente psíquico, sin que sea preciso la enfermedad, que por su intensidad merecían la exención de la responsabilidad, se viene entendiendo por esta Sala que tal trastorno puede tener también origen exógeno, atribuyendo su aparición a un choque psíquico, producido por un agente exterior cualquier que sea su naturaleza y se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose: 1) Una brusca aparición; 2) irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas, o ambas, 3) de breve duración; 4) curación sin secuelas y 5) que no sea autoprovocado, es decir que no haya sido provocado por el que lo padece con el propósito de sus actos ilícitos -Sentencia de 22 de febrero de 1991".

Esta Sala, ha tenido muy en cuenta los informes periciales psiquiátricos obrantes en las actuaciones y las ampliaciones expuestas por los Srs. peritos en la vista, pero como se dijo antes, para formar nuestra convicción, se han tenido en cuenta también las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos, con lo que supone de inmediación en lo acaecido y las propias manifestaciones del acusado y su conducta posterior, llegando a la conclusión que la ingesta de alcohol realizada horas antes -no olvidemos que el procesado comenzó con sus libaciones hacia las 14,00 horas, pero que inició el regreso al Cuartel aproximadamente a las 19,00 horas- incidió en el procesado con trastorno mixto de su personalidad, mermándole moderadamente sus capacidades volitivas- e intelectivas, pues de la prueba testifical se desprende que el procesado era coherente y lógico en su conversación, aunque reiterativo -el Capitán no detectó en su conversación telefónica con el Guardia que estuviera bebido- y el hecho de que el Sargento le ordenó su incorporación al servicio, máxime y no debemos olvidar la circunstancia que iba a dejar el puesto para iniciar el servicio que tenía asignado y cualquier incidencia habría de recibirla el procesado, testigos que afirmaron, una vez sucedido el hecho, que el procesado manifestó ser consciente de lo acaecido.

Por las mismas razones expuestas en el párrafo anterior, no cabe acoger la circunstancia atenuante de embriaguez invocada por la defensa del núm. 2° del art. 9.° del Código Penal , pues el Tribunal entiende que per se no tuvo influencia sobre el discernimiento y voluntad del procesado, quien manifestó que solía beber los fines de semana y días festivos y que no le sentaba bien, extremo corroborado por el informe pericial, y que hubiera bastado para enervarla, amén de lo antes dicho.

IV. A los efectos de punición del delito el Tribunal, además de las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes, apreciadas y compensadas ha tomado en especial consideración, el carácter de profesional del encartado, su conducta anterior y demás circunstancias que en orden a la individualización de la pena previene el art. 35 del Código Penal Militar . Hay que destacar la circunstancia del servicio, ambos, agresor y víctima, la fuerte incidencia que tuvo, tanto el servicio, que resultó dañado, yla disciplina atacada, esta última merecedora de mayor tutela y protección en Unidades pequeñas como lo es un puesto de la Guardia Civil del que era su Comandante el Sargento fallecido y la tremenda gravedad de lo acaecido.

V. Los responsables criminales de un delito lo son también civilmente, por lo que el procesado Jesús Manuel , y subsidiariamente el Estado, de conformidad con lo prevenido en el art. 48 del Código Penal Militar , indemnizará a los perjudicados por el fallecimiento de la víctima, Sargento de la Guardia Civil don Jose Pedro , sus hijas Antonieta Flor y Juana en la cantidad de veinticinco millones de pesetas (25.000.000 de ptas.) y por todos los conceptos.

Finalmente establecer la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. No pueden acogerse las alegaciones formuladas por el Sr. Abogado del Estado. Nos encontramos ante un supuesto que no permite albergar dudas de clase alguna. El art. 48 del Código Penal Militar determina que el Estado es responsable civil subsidiario por los delitos que hubiesen cometido los militares en ocasión de ejecutar un acto de servicio, apreciado como tal en la sentencia. No cabe duda alguna, y así quedó probado, que el procesado Guardia Civil Jesús Manuel estaba de servicio de puertas cuando cometió el delito

.

Notificada la sentencia a las partes, por la representación del condenado, así como por la del Estado, se prepararon los correspondientes recursos de casación, que luego formalizaron de la siguiente manera:

La representación del Guardia Civil Segundo don Jesús Manuel en cinco motivos de casación: 1.º Por infracción de Ley del art. 849.1.° LECr , al aplicar indebidamente la circunstancia 1.a (alevosía) del art. 10 del Código Penal en relación en el art. 99.1.° del Código Penal Militar . 2.º Infracción de Ley del art. 849.1.º LECr por inaplicación de la atenuante 1.a del art. 9.° en relación con el art. 8.º1.° del Código Penal como muy cualificada. 3.° Inaplicación del art. 24.2.º CE . 4.º Infracción de Ley del art. 849.2." LECr y 5." Quebrantamiento de forma del art. 851.3." (cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa).

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado en dos motivos de casación: 1.º Al amparo del núm. 1.º del art. 851 LECr por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados; y 2.º bajo la tutela procesal del art. 849.1.º LECr. por aplicación indebida del art. 48 del Código Penal Militar .

Todos los anteriores motivos fueron admitidos a trámite, aún con la oposición del Ministerio Público a la de la totalidad de los motivos de casación formalizados por la Defensa del Guardia Civil condenado, y a la del primero del Sr. Abogado del Estado, solicitando, en su defecto, la desestimación de todos ellos, adhiriéndose la acusación particular a la impugnación en la forma en que viene hecha por el Ministerio Fiscal y refiriéndose en particular a la del segundo motivo planteado por el Sr. Abogado del Estado, habiéndose interesado de consumo por las partes la celebración de vista, a lo que se accedió por la Sala por providencia de 28 de noviembre pasado, declarando admitido y concluso el presente rollo señalándose para dicha celebración el día 12 de los corrientes, a las 11.30 horas, en que ha tenido lugar, informando las partes por su orden, formando la Sala Cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el art. 898 LECr , y deliberando seguidamente con el resultado que a continuación se detalla.

Fundamentos de Derecho

La Sala pudo muy bien inadmitir a trámite no solamente la totalidad de los motivos desarrollados por la representación del recurrente condenado y el primero de la representación del Estado -conforme a lo solicitado por el Ministerio Público en su escrito , sino también el segundo de esta última representación, como luego se razonará, pero la unanimidad exigida en el art. 889 LECr , impidió tal decisión, a la que no han sido ajenas la gravedad de la pena impuesta y el profundo sentido del principio de tutela judicial efectiva que preside siempre sus resoluciones. Sentado lo anterior, veamos las razones que deben llevarnos a la desestimación de uno y otro recurso.

Comenzaremos en primer lugar, por exigencias metodológicas -que, por ello, es el orden impuesto en el art. 874.1.° LECr -, con el motivo quinto del recurso del Guardia Civil Segundo don Jesús Manuel , en que denuncia, al amparo del art. 851.3.° LECr , no resolver la sentencia todos los puntos que hubieren sido objeto de la acusación y defensa, ya que aquella no entró en el fondo de la alegación suscitada por esta última de concurrencia de la atenuante de «embriaguez no habitual», limitándose a citar, simplemente, que la defensa la invocó y el Tribunal per se entendía que no tuvo influencia sobre el discernimiento y voluntad del procesado, pese a que éste manifestara que solía beber los fines de semana y días festivos, y que no le sentaba bien.El indicado reproche de incongruencia omisiva o fallo corto no es de recibo desde el mismo momento de su formulación, en que el recurrente admite que el Tribunal entendió que la embriaguez, per se, no tuvo influencia sobre el discernimiento y voluntad del procesado, luego no es cierta dicha omisión pues el Tribunal sí que resolvió sobre la embriaguez aducida. Otra cosa sería que no tratase de ella con la «profundidad» que requiere la parte, apreciación en la que vuelve a estar equivocada dicha recurrente, ya que la sentencia, en su fundamento de Derecho cuarto, último párrafo, razona de un modo claro, preciso y contundente que no cabe acoger esta circunstancia, y lo hace en términos proporcionados y congruentes con el problema que resuelve, pues sobre haber apreciado a lo largo de la exposición que precede a ese párrafo final la eximente incompleta de trastorno mental transitorio en base no sólo a la perturbación mixta de la personalidad de aquel sino también por la ingesta de bebidas alcohólicas efectuada por el agente horas antes, añade en el mencionado inciso final que las manifestaciones del propio condenado de que solía beber los fines de semana y días festivos y que no le sentaba bien, extremo corroborado en el informe pericial, hubieran bastado para enervar la repetida atenuante, con lo cual dio cumplida respuesta a la alegación del recurrente, convirtiéndose hoy esta carencia manifiesta de fundamento del alegato, que recoge el punto 1.° del art. 885 LECr y oponía para la admisión del motivo el Excmo. Sr. Fiscal Togado, en causa de desestimación, y sin que acertemos a comprender la obstinación del condenado en que se le aprecie siendo así que el Tribunal a quo le da un trato de favor al estimarle la eximente incompleta del art. 9.°1.° CP circunstancia cualificada frente a la que propugna, que sería circunstancia simple.

Su motivo cuarto de casación, con sede procesal en el art. 849.2.° LECr inmuta al juzgador de instancia que ha existido error en la apreciación de la prueba derivado de la confesión del procesado, declaraciones de testigos, acta del juicio oral e incluso de la prueba pericial, entendiendo la defensa que «en el fallo no existe una idea clara y exacta del hecho enjuiciado».

Tenía sobrada razón el Ministerio Fiscal cuando se oponía a la admisión del motivo, basándose en que en el escrito de preparación no se designaron los particulares de los documentos que mostrasen el pretendido error en la apreciación de la prueba, como se exige en el art. 855.2.º LECr , habiéndose limitado aquel a la simple cita de palabras entrecomilladas de folios y diligencias que sobre carecer del carácter de documentos que requiere la Ley no señalaban extremos, conceptos o expresiones de éstos de donde resultara el error facti invocado, incurriendo así en la repulsa del art. 884, circunstancias 4.ª y 6.ª LECr (Auto de esta Sala de 25 de octubre de 1994, con la cita de resoluciones que en él se recogen), pues tiene sobradamente declarado esta Sala que el concepto de «documento» debe quedar circunscrito a «aquellas representaciones gráficas del pensamiento, habitualmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir sus efectos en el tráfico jurídico. Más la eficacia procesal del documento exige que se haya originado fuera de la causa, aportándose o incorporándose a ésta, y exige también que pueda calificarse de literosuficiente, es decir, que baste por sí solo, o complementado con otros de igual naturaleza y sin necesidad de recurrir a probanzas de inferior rango, para evidenciar el error de hecho cometido, siempre que su contenido no sea desvirtuado por otras pruebas, también obrantes en la causa, que sean de la misma o parecida categoría» por lo que en este sentido no tienen el valor de documentos ni el acta del juicio oral, ni los partes médicos, ni los informes médicos a periciales ni tampoco las declaraciones testificales en el acto del juicio oral ni la confesión de acusados ni coacusados (Sentencias de 29 de septiembre y 22 de octubre de 1994, entre otras muchas), aunque, debe añadirse, dichos informes o dictámenes periciales pueden llegar, excepcionalmente, a adquirir aquel carácter cuando exista uno sólo o varios absolutamente coincidentes y el Tribunal lo haya o los haya tomado como base única de la declaración de un modo incompleto o fragmentario, o bien cuando contando sólo con dicho dictamen o dictámenes se hubiesen llegado a conclusiones diamelralmente divergentes, requiriéndose. además, que el Tribunal no cuente con otros aditamentos probatorios para fundar su opinión, habida cuenta de que al no existir en el proceso ninguna prueba reina, preeminente o de superior rango, la concurrencia de otras en contradicción con la pericial, permite a los jueces elegir otra versión o la tesis que estimen más justa y acertada porque les ofrezca más credibilidad ( SS. entre otras, de 30 de junio de 1992 y 17 de mayo de 1994 ). Doctrina, toda la expuesta, que cobra un singular valor en nuestro caso en cuanto los sedicentes documentos citados por el recurrente no contienen declaración alguna que contradiga los hechos probados, y en particular, y por lo que a la prueba pericial psiquiátrica se refiere no puede decirse que haya sido razón única ni definitiva de la calificación -sino una más. objeto de valoración, con las otras, con arreglo a los términos previstos en los arts. 741 LECr y 322 LPM - ni que se haya tomado fragmentariamente por el Tribunal a quo, antes bien incorpora literalmente sus conclusiones en el antecedente de hecho tercero, en que expone la base material de su relato fáctico y fundamento de la convicción del Tribunal, que en atención a la semiimputabilidad que de aquel se pregona en tales conclusiones, suma de elementos tóxicos y elementos disposicionales derivados de su propia personalidad, la traduce en el fundamento de Derecho tercero de la sentencia en la atenuante del art. 9.°1.° en relación con el art. 8.°1.°, ambos del Código Penal , de trastorno mental transitorio incompleto al incidir la ingesta de alcohol en el procesado con trastorno mixto de personalidad, no incurriendo, por tanto, en el error reprochado de la equivocada apreciación de la pruebaen relación con la conclusión del silogismo, recogida en el fallo de aquélla en términos de absoluta claridad y precisión. El motivo se desestima.

En el motivo tercero, por el cauce del art. 849.1.° LECr , denuncia la representación del Guardia Civil Jesús Manuel la inaplicación del art. 24.2.° CE , al entender que «se debió aplicar la escala penal en relación y armonía con el informe de los Srs. Peritos psiquiatras, sin realizar elucubraciones y comparaciones con la prueba testifical». Todo esto dicho así, sin más, sin explicar las razones por las que presuntamente no se habían observado el cúmulo de derechos fundamentales que consagra dicho precepto llevó al Excmo. Sr. Fiscal Togado a pedir su inadmisión, fundada no sólo en el art. 884.4 en relación con el núm. 1.° del art. 874 LECr sino también en lo previsto en el art. 885.1.° de dicha Ley, argumentando que el Auto del Tribunal Constitucional núm. 803/1985 de 20 de noviembre, y su Sentencia núm. 154/1987 de 14 de octubre , declaran que «la falta de argumentación en el escrito de formalización del recurso de casación demuestra que éste no cumple con los requisitos esenciales del mismo, y, en este sentido no resulta objetable constitucionalmente la decisión (de inadmisión) de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ya que exigir que un motivo de casación tenga su correspondiente fundamentación no puede considerarse como un exceso de formalismo contrario a la finalidad de las normas que regulan tal recurso», pronunciándose en idéntico sentido la Jurisprudencia de la Sala Segunda (por todas, la Sentencia de 14 de septiembre de 1992) y también la de esta Sala en sus Autos de 2 de febrero y 20 de diciembre de 1989, 2 de abril de 1990, 4 de septiembre de 1991, 1 de junio de 1993, 23 de febrero de 1994 y 13 de marzo de 1995. En vista de ello, el recurrente, en el trámite del párrafo 2.° del art. 882 LECr pretende poner remedio a aquella omisión, diciendo ahora que la cita está basada en la tutela jurisdiccional, porque la Defensa entiende que después de la elevación a definitivas las conclusiones provisionales se conculcaron en parte las garantías que se debieron dar al procesado, sumiéndonos en la mayor obscuridad ya que ni en ese trámite ni menos en el de vista se dignó expresar cuales eran aquellos ni en que consistió la infracción, por lo demás no denunciada en el acta del juicio oral como le era preceptivo, a pesar de que hizo uso de la palabra, conforme a los arts. 736 a 738 LECr , y se preguntó al procesado si tenía algo que manifestar, contestando que no.

Debe recordarse una vez más, que el Tribunal Constitucional en muy reiteradas ocasiones (de una vez, por todas, la Sentencia 159/1990 de 18 de octubre) ha señalado que la tutela judicial comprende el derecho a que se dicte una resolución fundada en Derecho; resolución que habrá de ser de fondo, sea o no favorable a la pretensión formulada, si concurren todos los requisitos procesales para ello, y que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Tribunal en aplicación razonada de la misma. Por lo que, sin perjuicio de considerar que la presente alegación, independientemente de no haberse razonado adecuadamente, con lo que incurriría en el defecto apuntado por el Fiscal para su admisión, ha aflorado en momento procesal inidóneo faltando a las más elementales reglas de la contradicción procesal, per saltum, lo que evidentemente tiene su penalización en el art. 884.4." LECr , causas de inadmisión que hoy lo serían de desestimación, amén de que si lo que aquel pretendía era que se aplicase la escala penal en relación «y armonía», añade- con el informe pericial hay que decirle que efectivamente así se ha hecho en la sentencia, como veremos seguidamente cuando analicemos su motivo segundo, desechando su aserto de que aquella aplicación «se realizase sin elucubraciones y comparaciones con la prueba testifical», pues ignora que al Tribunal le autoriza el art. 741 LECr a apreciar según su conciencia todas las pruebas practicadas en el juicio sin que tenga que ceñirse solamente a las que tenga a bien considerar, unilateralmente. el recurrente. Se desestima, también, este motivo.

En el motivo primero, deducido por la vía del art. 849.1." LECr , denuncia aplicación indebida de la circunstancia 1.a (alevosía) del art. 10 del Código Penal en relación con el art. 99.1.° del Código Penal Militar que en su parecer no ha existido, empleando el recurrente, para defender su tesis, expresiones tales como que «los disparos fueron dispersos» y que «en las actuaciones consta únicamente que los disparos se produjeron accidentalmente», en franca oposición con los hechos declarados probados, incurriendo, por ello, en la causa de inadmisión del núm. 3.° del art. 884 LECr , siendo numerosísimas las resoluciones de esta Sala que a ella se refieren (siendo de citar, entre las más recientes las SS de 2 y 8 de marzo, y 27 de abril del corriente año ), siendo ahora causa de desestimación, pero es que además de ello no es correcto decir que el Tribunal a quo hizo deducciones concretas y determinadas de la intencionalidad alevosa del procesado prescindiendo de la prueba para conocer la subjetividad anímica del mismo, sosteniendo, en definitiva, que no existió trampa ni emboscada, ni traición, ni cobardía en su actuar, pues aquél en el fundamento de Derecho tercero de la sentencia hace un cumplido y cabal estudio de la doctrina de la Sala Segunda de este Tribunal en que desarrolla las claves y requisitos que se precisan para su existencia, con cita expresa de las Sentencias en que se recoge (de las que entresacamos dos de 3 de octubre y otras dos de 7 y 22 de octubre de 1994), lo que nos libra de mayor comentario tanto más cuanto no se dieron ninguno de los factores que pudieron haber enervado su concurrencia (agresión previa, riña o enfren-tamiento, clima de violencia o advertencias amenazantes, tensiones recíprocas, etc.) lo que unido a los datos externos que nos suministra el relato histórico de que la víctima se encontraba de espaldas, ocupado en abrir la puerta del vehículo, girándose al oír la expresión ¡Mi Sargento!, en cuyo instante el procesado montó el arma quellevaba empuñada y cogiéndola con ambas manos apuntó directamente al Sargento Jose Pedro disparando contra el mismo dos veces seguidas, a una distancia de metro y medio aproximadamente impactando los dos proyectiles en el cuerpo de aquél, uno de ellos a la altura de la mamila izquierda de la víctima penetrando en el corazón y el otro a similar altura produciendo perforación y desgarro de órganos vitales, causándole la muerte, al ser ambas heridas mortales de necesidad, patentiza que el agresor tuvo conciencia de que en la forma que actuó no sólo garantizaba su propósito de matar a su superior sino que se aseguraba de la inexistencia de cualquier reacción defensiva de la víctima (intención de matar, ánimo tendencial dirigido al aseguramiento de la ejecución, indefensión de la víctima, y ventajas en la forma «comisoria», es decir dos disparos sorpresivos y a reducidísima distancia, con la cobardía y vileza en el obrar que todo ello denota), siendo, pues, su actuación alevosa y estando bien apreciada la circunstancia de agravación 1.a del art. 10 del Código Penal , por lo que el motivo es igualmente desestimado.

Por último, y en cuanto al motivo segundo del recurrente, que son los que estamos analizando, por la vía, asimismo, del art. 849.1.°, infracción de Ley, se denuncia inaplicación de la atenuante 1.a del art.

9.° en relación con el art. 8.°1 del Código Penal como muy cualificada, alegando que el Tribunal no tuvo en cuenta «en toda su extensión y profundidad el Informe Pericial que apreció en el procesado un trastorno mixto de la personalidad», por lo que la petición de pena de la parte es la correcta. El Ministerio Público, atendida la carencia manifiesta de fundamento de tal afirmación obstó también a su admisión, conforme a la causa 1.a del art. 885 LECr , que se da de modo patente y notorio por que el Tribunal de instancia aprecia dicha eximente incompleta en el fundamento de Derecho tercero de su resolución, siendo ahora causa de desestimación, pues, en contra de lo manifestado por aquél, no hay más que leer dicho Fundamento para ver que lo ha evaluado, y que lo ha hecho sin apartarse nada del precitado informe pericial, si bien ha tenido que estimar asimismo la concurrente alevosía y matizar aquella con diversas manifestaciones testificales, que ha podido tener en cuenta en virtud del principio de libre valoración de la prueba del art. 741 LECr , conjugando en su montaje los dos factores que en dicha eximente incompleta convergían: El trastorno mixto de personalidad que sufría el procesado por un lado, y su ingesta de bebidas alcohólicas el día de autos por otro, reflejados los dos en el repetido informe psiquiátrico, en cuya conclusión cuarta se afirma que no existía anulación de su libertad y entendimiento sino una reducción parcial y transitoria de los mismos debida a la suma de elementos tóxicos y elementos disposicionales derivados de su propia personalidad. Aquí el Tribunal no ha considerado pertinente hacer uso de la facultad que le concede el art. 37 del Código Penal Castrense (que le autoriza a imponer la pena inferior en grado, no que le obliga a ello) y, con toda corrección ha compensado, en el fundamento de Derecho cuarto, la agravante de alevosía con la eximente incompleta de que se está haciendo mención, y, siguiendo la pauta que para la individualización de la pena señala el art. 35 del Código antedicho, ha tomado, además, en especial consideración el carácter profesional del encartado, su conducta anterior, y otras circunstancias tan relevantes como la del servicio, entre agresor y víctima, y la fuerte incidencia que el hecho tuvo, tanto en ese servicio como en la disciplina atacada, precisamente en una pequeña Unidad como es un puesto de la Guardia Civil, del que era Comandante el Suboficial agredido, junto a la tremenda gravedad de lo acaecido, lo que nos lleva a conceptuar como adecuada la extensión de la pena impuesta. Siendo, pues, la aplicación o no del art. 37 CPM . una potestad discrecional y optativa del Tribunal, como tiene declarado esta Sala en su Sentencia de 1 de julio de 1991, el uso que de ella se haga hay que entenderlo sustraído a la censura casacional: el recurso de casación no es factible ( SS de la Sala Segunda de 19 de febrero de 1990. y 20 de mayo de 1992 , entre otras), y, por tanto, el motivo debe desestimarse, y con él la totalidad de este recurso.

En lo que se refiere al primer motivo del recurso formalizado por la representación del Estado no va a correr mejor suerte. Instrumentado al amparo del art. 851.1.° LECr inciso segundo, ya que, en su entender, de los hechos probados resultaba «una insalvable contradicción respecto de los disparos efectuados y su autor», dándose una evidente confusión entre proyectiles, cartuchos y casquillos que en absoluto encajan con el contexto de aquellos, el Excmo. Sr. Fiscal Togado se opuso a su admisión porque al alegar patente contradicción entre los hechos probados el Sr. Abogado del Estado venía a desconocer la constante, pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial de que este defecto sólo podrá invocarse si efectivamente se da la contradicción entre los diversos pasajes del relato histórico pero nunca cuando pueda darse entre estos y la fundamentación jurídica que sigue a aquél, y precisamente en el factum de la resolución que se recurre no aparece contradicción alguna en cuanto a los disparos efectuados por el procesado contra la víctima, incurriéndose así en el rechazo que previene el art. 885.1.º LECr . Tiene sobrada razón el Ministerio Fiscal, pues lo que declara probado la sentencia, sin duda o contradicción alguna, es que fueron dos los disparos que abatieron a la víctima, que ambos procedían de la pistola del Guardia Civil Segundo Jesús Manuel , que fueron disparados por éste, a una distancia como de metro y medio del agredido, de modo inopinado y súbito, siendo mortales de necesidad las heridas, y que uno de los proyectiles salió al exterior, quedando el otro alojado en el cuerpo. Frente a ello no puede pretender la representación del Estado sembrar duda al respecto, sobre todo cuando de la propia sentencia aparece con toda claridad que fueron dos los cartuchos recogidos, tres los casquillos encontrados y un solo proyectil fuera del cuerpo del Sargento, cuya explicación es bien simple con sólo atender a que el cartucho consta,antes de dispararse, de casquillo y proyectil o bala, separándose en estos dos elementos cuando se percute dentro del arma, es decir cuando se efectúa el disparo; pues bien, los dos cartuchos encontrados en el suelo procedían de la pistola del Guardia Civil Just que montó el arma previamente a disparar y como consecuencia de esta acción expulsó el cartucho que tenía alojado en la recámara de la pistola, percutió dos veces el disparador de la misma siendo uno de los proyectiles encontrado en el cuerpo de la víctima y el otro, que atravesó el agredido, saliendo al exterior, encontrado en el suelo, junto con los dos casquillos procedentes de estos dos disparos y un tercero de la pistola del testigo Guardia Civil Rogelio que disparó al aire para que aquél cesara en su actitud y diese fin al incidente colocando la pistola sobre el capó del coche, pistola que tenía la recámara alimentada (al quedar todavía cartuchos en el cargador) por lo que hubo que descargarla y de ahí la existencia del hallazgo de ese segundo cartucho sin disparar. Es ahora, por tanto, causa de desestimación del motivo. Dándose, además, otra circunstancia de inadmisión, que no fue expuesta, y que igualmente concurre y es ahora de apreciar, consistente en que al preparar el recurso se hizo con base en el art. 851.1 LECr inciso tercero (por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo), incurriéndose así en la causa núm. 4.° del art. 884 en relación con el art. 874.1.° LECr , al formalizarse per saltum por causa diferente a la que fue objeto de preparación. Si a lo dicho le añadimos que la representación del Estado en este caso no es acusación particular, por lo que le resulta irrelevante la descripción de cartuchos, proyectiles, etc. que en nada afectan a la responsabilidad subsidiaria de aquél, es forzoso que desestimemos el motivo.

Como final, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado articula un segundo motivo, con amparo en el art. 849.1.° LECr, infracción de Ley considerando infringido el art. 48 del Código Penal Militar , que en su juicio se ha aplicado indebidamente, al entender que la responsabilidad subsidiaria ex delicto debe responder a un criterio de interpretación restrictiva, ya que ni desde una perspectiva subjetiva ni objetiva existe hilo directo entre la ejecución del servicio y el delito cometido.

Este motivo debe correr ahora igual suerte que todos los anteriores, ya que en su momento pudo ser inadmitido a tenor de lo que se expresa en el art. 885.2.° LECr -pese a que no fue denunciado el vicio por el Ministerio Público ni por la acusación particular- al haber esta Sala resuelto en repetidas ocasiones otros recursos sustancialmente iguales en cuanto a la responsabilidad subsidiaría del Estado desestimándolos en el fondo, así en nuestras Sentencias de 24 de mayo de 1989, 8 de febrero y 29 de marzo de 1995, en que decíamos que la responsabilidad subsidiaria atribuida a la Administración Militar, se construye hoy en día sobre bases marcadamente objetivas y en este sentido deben interpretarse los arts. 48 del Código Penal Militar y 22 del Código Penal Común , superadoras de los antiguos principios de la culpa in vigilando, in eligendo o in educando, con fundamento de la doctrina de la creación del riesgo, por lo que queu tiene los beneficios de una actividad debe cargar también con los perjuicios que de ella se derivan, y así el art. 48 del Código Castrense habla de los delitos cometidos por los militares «en ocasión» de ejecutar un acto de servicio, lo que implica la atribución de dicha responsabilidad subsidiaria no sólo cuando el delito se ha cometido en la ejecución de un acto de servicio sino también cuando, en ocasión de tal acto, y aunque no haya sido una consecuencia directa de la función o servicio encomendado se produce un acto delictivo, sentencias de esta Sala, las mencionadas, que no hacen más que seguir la línea jurisprudencial trazada últimamente por la doctrina de la Sala Segunda en relación con el art. 22 del Código Penal Común (Sentencias, entre otras muchas, de 18 de septiembre de 1991, con cita de las que allí se exponen, 12 de marzo de 1992, con muchas más, y especialmente de 28 de septiembre de 1994 en la que el sujeto activo del delito había sido un Guardia Civil que se encontraba, al igual que el hoy condenado, de servicio de puertas en su Cuartel, vid. sus fundamentos de Derecho sexto a noveno). Con más, habiéndose plasmado expresamente en la sentencia recurrida (fundamento de Derecho quinto) que «no cabe duda, y así quedó probado, que el procesado Guardia Civil Jesús Manuel estaba de servicio de puertas cuando cometió el delito», y si se quiere todavía afinar más, al afirmar en el antecedente primero de hecho (relato histórico) que el Capitán de la Compañía ordenó que se pusiera al teléfono el procesado «y se reincorporara al servicio», señal evidente de que lo había asumido y comenzado a prestar, al igual que las indicaciones del Sargento al Guardia Civil de que «cogiera la pistola, se dirigiera a la puerta, la cerrara y subiera a su pabellón para atender el servicio», que allí se recogen, «toda vez que él (el Sargento) comenzaba el servicio de vigilancia y protección de propiedades, dirigiéndose los tres hacia la puerta donde le reiteró que la cerrara». En el caso objeto de nuestra atención se deduce claramente que habiendo acaecido la muerte del Sargento de la Guardia Civil don Jose Pedro en ocasión de estar ejecutando un acto de servicio, la prestación del servicio de puertas en el Cuartel de la Guardia Civil del puesto de San Andrés y Los Sauces, en la isla de La Palma, el Guardia Civil Segundo don Jesús Manuel , éste agredió mortalmente al primero con el arma de que era portador para dicho servicio circunstancias una y otra que califican la actuación de este último, pues la utilización de ella o de otros instrumentos peligrosos, dentro del conjunto de actividades que integran las funciones encomendadas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, es un terreno abonado o idóneo para generar la responsabilidad civil subsidiaria que nos ocupa. Se desestima, pues, el motivo, y con él la totalidad de los comprendidos en los dos recursos. Sin que nos pronunciemos sobre las costas, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, de acuerdo con el art. 10 de la LO 4/1987 de 15 dejulio .

En su consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por la representación del Guardia Civil Segundo don Jesús Manuel y la del Estado, contra la Sentencia dictada el día 8 de mayo de 1995 por el Tribunal Militar Territorial Quinto en la causa núm. 51/03/1992 cuyos pronunciamientos íntegramente confirmamos, sin costas. Comuníquese ésta, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, al expresado Tribunal Militar a los efectos procedentes, con devolución de las actuaciones remitidas por el mismo.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Jiménez Villarejo.- Arturo Gimeno Amiguet.- José Luis Bermúdez de la Fuente.- Francisco Mayor Bordes.-José Francisco de Querol Lombardero.-Rubricados.