STS, 17 de Mayo de 1995
| Ponente | JOSE LUIS BERMUDEZ DE LA FUENTE |
| ECLI | ES:TS:1995:2779 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
Núm. 59.- Sentencia de 17 de mayo de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don José Luis Bermúdez de la Fuente.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación penal militar contra sentencia dictada por Tribunal Militar
Territorial.
MATERIA: Infracción de Ley: Aplicación indebida de precepto penal. Eximente de estado de
necesidad: No concurrencia. Delito militar de abandono de destino en tiempo de paz. Valor del voto
particular formulado a una sentencia.
NORMAS APLICADAS: CP art. 8.°7. CPM art. 35. LOPJ art. 260. LECr arts. 741; 849.2 .
DOCTRINA: Reiterando anterior doctrina jurisprudencial de la Sala, se recuerda que el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es claro al regular la posibilidad que tienen los miembros de los
Tribunales de discrepar del voto de la mayoría, que es el que conforma la sentencia, pero en caso
alguno permite sostener que posea el voto particular el mismo valor y eficacia que la sentencia.
No concurriendo una situación de mal inminente, grave e inevitable para terceros, ni la
imprescindible solución con la ayuda del acusado, es patente la no concurrencia de la eximente de
estado de necesidad, completa o incompleta.
En la villa de Madrid, a diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y cinco.
La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados, expresados al final, dotada de la potestad jurisdiccional, reconocida en la Constitución, dicta la siguiente sentencia:
En el recurso de casación núm. 1/13/1995, que ante nos pende, interpuesto contra la Sentencia dictada en Barcelona el día 25 de octubre de 1994, en las diligencias preparatorias núm. 15/31/1993, por el Tribunal Militar Territorial Tercero , y por la que se condenaba al acusado, soldado de reemplazo, en situación actual de reserva, don Franco , como autor de un delito de abandono de destino en tiempo de paz, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, y accesorias correspondientes. Es parte recurrente en dicho recurso, el expresado don Franco , representado de oficio por la Procuradora doña Marta García del Vado, y defendido, también de oficio, por la Letrada doña Isabel Hernández-Gil Gómez; es parte recurrida el Ministerio Fiscal; y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don José Luis Bermúdez de la Fuente, quien, previas deliberación y votación, expresa así la decisión de la Sala.Antecedentes de hecho
En las diligencias preparatorias núm. 15/31/1993, el Tribunal Militar Territorial Tercero, dictó Sentencia en Barcelona el día 24 de octubre de 1994 , cuya parte dispositiva decía así: «Fallo: Que debe condenar y condena al inculpado, soldado de reemplazo del Ejército de Tierra actualmente en situación militar de reserva, Franco , como responsable en concepto de autor del precalificado delito consumado de abandono de destino en tiempo de paz, tipificado en el art. 119 bis del Código Penal Militar y en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena».
En la referida sentencia, se declaraban, como probados, los siguientes hechos: «1.° Probado y así expresamente se declara, que: El supra-dicho inculpado, soldado de reemplazo Franco a la sazón mayor de edad penal y civil, y cuyos demás datos y circunstancias figuran en el encabezamiento de la presente sentencia, al cual nos remitidos dándolos por reproducidos, el día 24 de octubre de 1993, domingo, fecha en la que concluía el permiso que le había sido concedido por sus superiores, no se reincorporó a su Unidad de destino, así como tampoco en días sucesivos, permaneciendo fuera de filas y de todo control militar hasta el día 24 de diciembre de ese mismo año 1993, en que fue detenido por componentes de las Fuerzas de Seguridad del Estado como consecuencia de la orden de busca y captura al efecto dada por el Juez Instructor del presente procedimiento. El motivo de su no reincorporación e incumplimiento de su deber de presencia, durante ese lapso de tiempo, en la prestación de su servicio militar obligatorio, fue que el referido soldado convivía con una mujer -casada con otro-, y los dos hijos menores de ésta, la cual -de unos 39 años de edad- no trabajaba asiduamente y, por tanto, tenía problemas para poder pagar, principalmente, el alquiler del piso donde vivían y los gastos de comida de sus hijos -de unos 10 y 6 años de edad, respectivamente- en el colegio público de la Generalitat a donde los llevaba, por lo que el encartado se puso a realizar trabajos esporádicos para, con su rendimiento, ayudarles».
Notificada que fue la referida sentencia a las representaciones de las partes, por la correspondiente al acusado don Franco , en tiempo y forma, se anunció el propósito de recurrir en casación contra la misma, y manifestando que se proponía efectuarlo, tanto por infracción de Ley del art. 849 núm. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como por quebrantamiento de forma por el núm. 1.º del art. 851 de la misma Ley . Admitida a trámite la preparación de dicho recurso por Auto de 19 de diciembre de 1994, dictado por el Tribunal Militar Territorial Tercero , se elevó la causa a esta Sala, previa entrega de testimonios y emplazamiento de las partes.
Recibida la causa, y habiéndose expresado por el recurrente su deseo de que se le nombraran Abogado y Procurador del turno de oficio, para la interposición de recurso, se procedió a interesar dicho nombramiento, y ello efectuado, dentro del plazo concedido, la representación del recurrente presentó escrito de formalización del recurso de casación, en el que. tras expresar los antecedentes precisos y señalar el cumplimiento de los oportunos requisitos, se articulaba un motivo único de casación, por infracción de Ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se denuncia la indebida inaplicación por la sentencia de la eximente de estado de necesidad, del art. 8.° núm. 7.° del Código Penal Común , al entender que, dados los hechos declarados probados quedaba acreditado que existía un peligro grave e inminente para la familia del acusado, y el mal causado era inferior que el de atender a alimentar a su familia, por defenderse la salud, y por lo tanto la vida. Terminaba solicitando que, sin necesidad de celebración de vista, y una vez admitido el recurso, se dictase sentencia casando la recurrida, y dictándose por separado la sentencia rescisoria que proceda en derecho.
Del escrito de recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, para impugnación o adhesión al mismo, habiéndolo evacuado en el sentido de solicitar, previamente, la inadmisión del recurso, por no haberse respetado por la parte recurrente el relato probatorio, e igualmente por manifiesta falta de fundamento, incurriendo con ello en las causas de inadmisión 3.a del art. 884 y 1.ª del art. 885, ambas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para el supuesto de admitirse a trámite dicho recurso, solicitaba su desestimación, en atención a no concurrir los requisitos para poder estimar la concurrencia de la eximente de estado de necesidad, del núm. 7.º del art. 8.° del Código Penal Común, ni para la apreciación de la atenuante privilegiada del art. 9.° núm. 1.° del mismo Código . No se daban, para el Ministerio Fiscal, las condiciones y circunstancias para apreciar dichas circunstancias ni en los hechos probados ni en la argumentación jurídica explicando aquéllos, ni se ajusta lo pretendido a la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda y de la propia Sala Quinta, ambas del Tribunal Supremo. Terminaba solicitando la inadmisión del recurso, y en todo caso, su desestimación, y se expresaba no conceptuar necesaria la celebración de vista.Sexto: Del escrito de impugnación, se dio traslado a la representación recurrente, la que presentó nuevo escrito, insistiendo en su argumentación del recurso, y en la no concurrencia de las causas de inadmisión alegadas por el Ministerio Fiscal. Y en atención a lo manifestado por las partes, y por no conceptuar la Sala como necesaria la celebración de vista, se declaró concluso y admitido el recurso, en su único motivo, señalándose para deliberación y votación del mismo el pasado 9 de mayo, acto que tuvo lugar, con el resultado que se desprende de cuanto se expresa a continuación.
Fundamentos de Derecho
El motivo único del recurso denuncia la indebida inaplicación de la eximente de estado de necesidad, del art. 8.° núm. 7.°, del Código Penal Común , en que habría incurrido la sentencia recurrida, dados los hechos declarados probados, de los que se deduce que actuó impulsado por un estado de necesidad, ya que lo que se proponía era paliar la situación de indigencia en que estaba su compañera e hijas; así reza el extracto de dicho motivo único. El Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión del recurso, por no haber respetado dicho motivo único el relato de hechos probados, y además por falta de fundamento. No se accedió a dicha petición, en atención a constar en el propio relato fáctico y, sobre todo, en la argumentación jurídica de la sentencia, una valoración de la situación en que se encontraban las personas con las que convivía el acusado al tiempo de no incorporarse a su destino, después de disfrutar de un permiso, y ser precisamente esa valoración, ajustada o no a los preceptos legales y jurisprudencia concordante, lo que era el objeto principal de impugnación, y de estudio de la sentencia. Pero, el que se admitiera a trámite el motivo, y por lo tanto, el recurso, no supone, sin más, que hayan de aceptarse los presupuestos formales señalados por la parte recurrente para poder valorar si concurre la infracción de Ley denunciada. Porque, dicha parte recurrente ha incorporado a su escrito de recurso diversas declaraciones obrantes en el voto particular discrepante de la sentencia emitido por dos de los Vocales del Tribunal sentenciador, como si formaran parte de la sentencia, llegando a afirmar, en el escrito de contestación a la petición inadmisoria del Ministerio Fiscal, que «dicho voto particular, conforme se desprende del art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificada por LO de 8 de noviembre de 1994 , viene a formar parte de la sentencia...». Incurre dicha afirmación de la recurrente en manifiesto error. El art. 260 de la LOPJ, no afectado por la reciente reforma de la LO 16/1994, de 8 de noviembre , es claro al regular la posibilidad que tienen los miembros de los Tribunales de discrepar del voto de la mayoría, que es el que conforma la sentencia, pero en caso alguno permite sostener que posea el voto particular el mismo valor y eficacia que la sentencia. Como ya dijimos, en nuestra Sentencia de 15 de septiembre de 1993 , recordando la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda, de este mismo Tribunal Supremo, «la respetable opinión del voto particular no puede prevalecer contra la declaración formulada por la Sala sentenciadora, que es a quien corresponde, privativamente, por unanimidad o mayoría, la facultad de apreciación de las pruebas que le reconoce y confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ». Por ello, hemos de atenernos exclusivamente, para este recurso, al relato de hechos probados de la sentencia, que no puede ser alterado, modificado ni controvertido, con la versión parcial que de los mismos hechos puedan hacer los Vocales discrepantes de la mayoría, ya que, esa pretendida integración o modificación solamente por la vía del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pudo haberse intentado, y no se ha hecho, quedando obligada la recurrente, dado el tipo de recurso escogido, a respetar y partir de los hechos declarados probados en la sentencia, y prescindiendo de cualquier otra versión fáctica que no sea la de la resolución recurrida.
Afirma la parte recurrente, valiéndose de una argumentación de la sentencia, establecida para individualizar la pena a imponer conforme al art. 35 del Código Penal Militar , que existía un estado de necesidad, dada la situación económica apurada, en que se hallaban las personas con las que convivía el acusado, «pues existía un riesgo de desahucio para la familia», y «se daba la probabilidad de que a los niños no les dejasen entrar en el comedor del colegio». Ninguna de dichas afirmaciones de la parte recurrente aparece consignada en la declaración de hechos probados de la sentencia, donde lo único admitido es que tenían problemas para pagar el alquiler del piso y los gastos de comida de dos niños en el colegio público de la Generalitat al que iban; e incluso, de la prueba testifical practicada en el juicio oral de la causa, que esta Sala ha tenido a la vista. para su mejor ilustración, no resulta demostrado que existiera ese riesgo de desahucio, y menos aún que a los citados niños no les dejasen entrar en el comedor, pues comían en casa, y el tema del comedor había que referirlo al año anterior. El relato probatorio y la argumentación jurídica de la sentencia que explica y valora los hechos de dicho relato, permiten al Tribunal sentenciador rechazar la aplicación de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, por no apreciar la existencia de una situación de inminencia de un mal grave que no pueda ser evitado por otros medios, como presupuesto indispensable legal, para poder después analizar si concurren los restantes requisitos del núm. 7.º del art. 8.º del Código Penal Común , y llegando a sugerir otras vías para poder solucionar las dificultades económicas planteadas a la mujer e hijos que convivían con el acusado. Y estas aseveraciones de la sentencia, y su argumentación jurídica, no aparecen desvirtuadas por las meras afirmaciones de la parte recurrente, ni por las argumentaciones de que se vale, tomadas del contenido delvoto particular, de las que pretende situar a aquella familia en posición de «indigencia» o de «miseria», tratando de contraponer al deber de prestación del servicio militar el más fundamental de los derechos, cual es la vida, por la vía del respeto a la salud y a la alimentación. La parte recurrente y el voto particular, para llegar a conclusión distinta de la sentencia, magnifican, como angustiosa, la situación en que se encontraba una mujer y sus dos hijos que convivían con el acusado, pero no advierten que esa situación ya se daba el año anterior, antes de incorporarse el acusado al servicio militar, y que para paliar las posibles necesidades de una mujer en paro, con dos hijos menores en edad colegial, lo obligado no es que dicho acusado deje de prestar el servicio militar, para poder ayudarles con trabajos, al parecer, eventuales, sino exigir al esposo y padre de familia obligado a mantenerla, la ayuda económica indispensable para su subsistencia, así como poder solicitar -de momento- de los diversos poderes públicos, la protección necesaria para esa situación de dificultad económica; pero, trasladar toda la responsabilidad y la posibilidad de solución de los problemas económicos a quien no es ni padre ni esposo, sino mero compañero sentimental, y pretender valorar su ayuda voluntaria a esa familia como algo indispensable para que pueda vivir, tener salud y alimentarse, es tanto desorbitar el escaso alcance probado de esa ayuda como exagerar la situación de dificultad económica de aquella familia, y no menos olvidar la solución legal y social que podían tener dichos problemas, sin necesidad de acumularlos y solucionarlos únicamente con la ayuda caritativa del acusado. Entiende la Sala que no se da la confrontación de bienes o intereses indispensables para poder valorar la concurrencia de estado de necesidad, pues no resulta probada la gravedad de la situación en que se encontraban las personas con las que convivió anteriormente el acusado, ni que no existieran otras soluciones para remediarla -si es que se produjo- y lo único cierto es que se ha quebrantado el deber de prestación del servicio militar -que es un bien que sí afecta al buen funcionamiento de los Ejércitos-, y que no cabe contraponer al mal causado por su no prestación, una situación que ni ha sido creada por el acusado, ni es consecuencia de su incorporación al Ejército, ni presenta caracteres de gravedad, que no puedan paliarse por otros medios distintos al de la ayuda caritativa del acusado, por mero afecto, que no por obligación legal. Finalmente, la tesis sostenida por la recurrente y por el voto particular, no respeta la doctrina jurisprudencial de la Sala, siguiendo la consolidada doctrina de la Sala Segunda, señalando que no se da el estado de necesidad «cuando no existe la colisión de bienes o no se han agotado las vías legítimas para la salvaguarda de los bienes en colisión, o se acude a medios innecesariamente perjudiciales o se prescinde de otros menos gravosos» (véase Sentencia de la Sala de 14 de septiembre de 1994, y jurisprudencia que la misma cita ).
No concurriendo una situación de mal inminente, grave e inevitable para terceros, ni la imprescindible solución con la ayuda del acusado, es patente la no concurrencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, y por ende, ha de desestimarse el motivo y el recurso. Debiendo declararse de oficio las costas del presente recurso, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme dispone el art. 10 de la LO 4/1987, de 15 de julio .
Por ello,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación núm. 1/13/1995, interpuesto por la representación de don Franco , contra la Sentencia dictada en Barcelona el día 25 de octubre de 1994, en las diligencias preparatorias núm. 15/31/1993, por el Tribunal Militar Territorial Tercero , por la que se condenaba a dicho recurrente, como acusado, y autor de un delito de abandono de destino en tiempo de paz, a la pena de tres meses y un día de prisión y accesorias correspondientes; cuya sentencia, por lo tanto, confirmamos y declaramos firme.
Y ordenamos que, con certificación de lo resuelto, se devuelva la causa al Tribunal Militar de procedencia, para su conocimiento y efectos; y que la presente sentencia se publique en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Jiménez Villarejo. José Luis Bermúdez de la Fuente.- Francisco Mayor Bordes.- Rubricados.
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