STS, 30 de Marzo de 1995

En las diligencias preparatorias núm. 18/3/1991, el Tribunal Militar Territorial Primero, Sección Primera, dictó Sentencia en Cartagena el día 8 de junio de 1994, cuya parte dispositiva decía así: «Fallo: Que debemos condenar y condenamos al inculpado Felipe . como responsable en concepto de autor, de un delito de deserción, previsto y penado en el art. 120 del Código Penal Militar , en la redacción que al mismo dio la Ley Orgánica 13/1985 de 9 de diciembre , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y cinco meses de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, abonándosele para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que hubiere sufrido de detención, prisión preventiva o arresto, por estos mismos hechos, sin que haya lugar a exigir responsabilidades civiles».

En la expresada sentencia, se declaran como probados, los siguientes hechos: «1.° Resultando probado y así se declara expresamente que el Marinero de la Armada Felipe , destinado en la fecha de autos en la Corbeta "Vencedora", que debía partir en fecha próxima a un punto determinado del Mar Rojo, destino que en principio no era conocido por la tripulación de la mencionada Corbeta, al objeto de llevar a cabo el embargo de armas y demás efectos de tal índole, acordado por resoluciones de las Naciones Unidas, en el denominado "Conflicto del Golfo", abandonó el barco para salir franco de paseo el día 20 de enero de 1991, no regresando por la noche y permaneciendo en ignorado paradero hasta el día 4 de abril de 1991, fecha en que compareció voluntariamente ante el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 31, de Barcelona».

Contra la referida sentencia, la representación del acusado anunció, en tiempo y forma, su propósito de recurrir en casación, y admitida la preparación de dicho recurso, fue formulalizada dentro de término, mediante escrito en el que se articulaba los siguientes motivos de casación: 1.° Por Infracción de preceptos constitucionales y de ámbito europeo, como el art. 6.°1 del convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , o de ámbito interno como el art. 24.2 y el 117 de la Constitución en cuanto al derecho a un Juez independiente e imparcial. 2° Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denunciaba la omisión relevante en la valoración de las pruebas, pretendiendo que se añadiese al relato probatorio un nuevo párrafo con las manifestaciones del recurrente sobre la objeción de conciencia. 3.° Se denunciaba la infracción de los arts. 17.1 y 25.1 de la Constitución y de los arts. 5.°1 y 7.°1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por cuanto la conducta del acusado no era constitutiva de delito, y se había quebrantado la tipicidad delictiva así como la libertad; se sugería que, de haberse cometido delito, sería bien el del art. 123, bien el del art. 127, ambos del Código Penal Militar . 4.° Por vulneración del art. 30.1, en relación con el art. 8.°, ambos de la Constitución en conexión con el art. 180 del Código Penal Militar , por cuanto el acusado, como soldado de reemplazo no estaba legal ni constitucionalmente obligado a acudir a una arriesgada misión internacional ajena a los fines de las Fuerzas Armadas, y al cometido del servicio militar obligatorio; por ello, el negarse a ir a dicha misión justifica la ausencia, resultando la misma atípica y no punible. 5.° Por infracción de los arts. 17.1, 25.1 y 14 de la Constitución , al disponer el art. 35 del Código Penal Militar un abuso en la imposición de las penas, resultando así arbitrarias, y debiendo la Sala plantear cuestión de inconstitucionalidad del referido precepto. 6.° Subsidiariamente al anterior, por infracción de los arts. 61.1, 61.4 y 62 del Código Penal Ordinario , en relación con el art. 35 del Código Penal Militar , que al ser tenidos en cuenta, hubieran determinado una pena menor que la impuesta. 7.° Por violación del art. 30.2 de la Constitución y 18.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al entender que el acusado es víctima de un acto de persecución penal por razones de conciencia. Terminaba el escrito suplicando la suspensión de actuaciones y petición de información en la forma expresada en el cuerpo del escrito, y en otro caso se absolviese al acusado del delito imputado, o se plantease cuestión de inconstitucionalidad del art. 35 del Código Penal Militar , o se impusiera al mismo una pena menor.

Dado traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal, lo impugnó solicitando previamente la inadmisión de los dos primeros motivos por estar ya resuelta la cuestión planteada en el 1.° por sentencias de la Sala y del Tribunal Constitucional, e incurrir el motivo 2.º en las causas 4.ª y 6.ª del art. 884de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En todo caso, se oponía a cada uno de los motivos del recurso, al estimarlos totalmente infundados, terminando por solicitar su total desestimación. De dicho escrito, y en atención a la petición de inadmisión de dos motivos, se dio traslado del mismo a la representación del recurrente, la que presentó nuevo escrito, insistiendo en las argumentaciones del recurso y solicitando su total admisión a trámite.

Por Auto de esta Sala de 1 de marzo último, se acordó inadmitir los dos primeros motivos del referido recurso, por las razones expuestas en dicha resolución, y admitir los motivos 3.° a 7.°, ambos inclusives, señalando para la deliberación y votación de los mismos el pasado 22 de marzo, acto que ha tenido lugar, con el resultado que se desprende de cuanto se expresa seguidamente.

Fundamentos de Derecho

En el 3.° de los motivos del recurso, y 1.° que hemos de examinar, por su orden, de los que han sido admitidos a trámite, la parte recurrente plantea una alegación principal y dos subsidiarias, con cita de diversos preceptos constitucionales y otros de carácter sustantivo, que en estricta formalidad procesal, pudieron determinar su inadmisión, por incurrir en la causa 4.a del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al acumularse en un mismo motivo pretensiones distintas. Ello no obstante, y en aras al otorgamiento más amplio y menos formalista de la tutela judicial efectiva, abordamos, también por su orden, dichas alegaciones. En la primera y principal, trata la recurrente de contraponer la posición del desertor a la figura de objetor de conciencia sobrevenido, también denominado por la parte «preso de conciencia» una vez que se acogió a la protección de la organización Amnistía Internacional; pretende, con ello, equiparar la actitud del que abandona el servicio de filas, una vez incorporado al mismo, con la del que, acogido a la objeción de conciencia, queda excluido de su incorporación; y para justificar su impugnación de la sentencia, alega la vulneración de los arts. 17.1 y 25.1 de la Constitución y arts. 5.°1 y 7.°1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 , en cuanto a su derecho a la legalidad y tipicidad, y a su libertad. La tesis del recurrente, aunque quiere ser habilidosa, en cuanto elude el tema de los hechos declarados probados y el de la legalidad vigente, no puede ser acogida por esta Sala, pues entraña una manifiesta confusión, que ha de ser aclarada.

Los hechos declarados probados en la sentencia, que no han sido impugnados en momento alguno, revelan un dato objetivo, cual es el no regreso al buque del marinero acusado, después de su horario de paseo, y el haberse ocultado y permanecido fuera de todo control militar, dejando de prestar el servicio militar, desde el 23 de enero al 4 de abril de 1991, fecha esta última de su presentación voluntaria ante un Juzgado Togado Militar. En momento alguno consta que dicho acusado, ni antes de abandonar el buque, ni durante la ausencia, alegara ante órgano competente alguno las razones que, en conciencia, le impelían a dejar de prestar el servicio militar. Esta conducta, abstracción hecha de cualquier motivación religiosa, ideológica o sociocultural con que, a posteriori, quiera revestirse la misma para eludir la responsabilidad penal, estaba tipificada como delito, previsto y penado en el art. 120 del Código Penal , y se le denominaba en dicho precepto como delito de deserción. Al incardinar la conducta mencionada en el precepto, como al acordar la detención y posterior prisión preventiva del inculpado ausente, que se sustrajo a la acción de la Justicia, ni el Tribunal Militar en su sentencia ni el Juez Instructor en la adopción de medidas cautelares de privación temporal de libertad, pudieron infringir los arts. 25.1 y 17.1 de la Constitución, y sus predecesores correspondientes del citado convenio de Roma de 1950, pues no declarado en momento alguno la inconstitucionalidad del citado precepto del Código Penal Militar, su aplicación era preceptiva para dichos órganos jurisdiccionales, respetándose la tipicidad penal de la conducta y la limitación legal de la libertad. El motivo, en cuanto a la pretendida vulneración de esos preceptos constitucionales, ha de ser, evidentemente, rechazado.

Otra cuestión es la pretensión, antes indicada, de equiparar la situación legal del objetor de conciencia, previa a la incorporación a filas para prestar el servicio militar, con la situación de objeción de conciencia sobrevenida durante la prestación de dicho servicio, y ya incorporado a filas. El mismo tema, pero desde la vertiente de una supuesta vulneración del art. 30.2 de la Constitución y del art. 18.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo plantea también la parte recurrente, en su motivo 1° Abordamos conjuntamente ambos motivos, dada su misma esencia, aunque su perspectiva quiera ser distinta.

El derecho a la objeción de conciencia, reconocido en el art. 30.2 de la Constitución, ha de ser ejercido conforme a lo dispuesto en la L 48/1984, de 26 de diciembre, según establece el art. 1.° de dicha Ley . Es precisamente esta norma la reguladora de dicho derecho, con las debidas garantías, según reza el art. 30.2 antes indicado. Y entre ellas destaca el límite temporal al ejercicio de tal derecho, en el apartado 3 del art. 1.° de dicha Ley:«Podrá ejercerse hasta el momento en que se produzca la incorporación al servicio militar en filas y, una vez finalizado éste, mientras permanezca en la situación de reserva». En nuestro supuesto, el acusado no alegó la objeción de conciencia ni instó su declaración, conforme disponen los arts. 2.° a 5.° de la referida Ley, antes de incorporarse al servicio militar, y lo inició y comenzó a prestarlo sin objeción alguna, de forma que no hizo uso del derecho que hasta ese momento le asistía; después, carece de ese derecho, pues al estar en filas, por su tácita conformidad, queda obligado al cumplimiento del deber impuesto de defender a España, según el apartado 1.º del art. 30, siempre mencionado, de nuestra Constitución. La calificación de los hechos como delito de deserción, y la pena impuesta, conforme al Código Penal Militar , no vulnera el art. 30.2 de la Constitución ni el art. 18.1 del Pacto Internacional del Derechos Civiles y Políticos, normas que reconocen un derecho ejercitado en el tiempo y la forma prevista en la norma básica o en la norma interna de un Estado que la desarrolla, pero que, en caso alguno, permiten extender los supuestos de excepción que contemplan a casos no previstos en la misma, por la misma razón de excepcionalidad. La pretendida objeción de conciencia sobrevenida carece de soporte legal para su reconocimiento como derecho excluyente del ejercicio punitivo del Estado contra quienes incumplen aquellos deberes constitucionales. Al soldado que desampara o abandona su Bandera, lo denomina el Diccionario de la Real Academia, «desertor», e igual denominación contiene el art. 120 aplicado al acusado, pues hubo dejación de sus obligaciones militares, sin justificación alguna acreditada. La pretensión de la recurrente de equiparar al objetor de conciencia, excluido del servicio militar, con el que ya en filas quiere dejar de prestarlo, con la simple alegación de un problema de conciencia, es inadmisible legalmente, y ha de ser desestimada, lo que acarrea el rechazo de esta segunda parte del tercer motivo. y del motivo 7.°, al no producirse las vulneraciones de derechos denunciados.

Con carácter subsidiario, la parte recurrente, reconociendo que el acusado pudo cometer algún delito al infringir el deber de presencia, niega la posibilidad de incardinación de la conducta declarada probada en el art. 120 del Código Penal Militar , y se inclina, por la posibilidad de tipificación del hecho, bien en el supuesto del art. 123, bien en el caso del art. 127, ambos del Código Penal Militar . Dicha posibilidad no puede ser admitida por la Sala. La alegación de aplicación al caso del art. 123 es nueva en casación, de forma que ha de ser excluida del examen casacional, so pena de vulnerar los principios de contradicción, bilateral, lealtad procesal y buena fe que deben imperar en el proceso penal, y que impiden pronunciarse a esta Sala sobre tema que ni ha sido objeto de acusación ni de discusión. A mayor abundamiento, y para disipar las dudas de la parte recurrente, es de señalar que ese precepto sería aplicable si no se dieran los supuestos legales anteriores, entre ellos la deserción, que es delito de mayor gravedad que el contemplado en el proceso especial, y que al resultar consumado, excluye al de menor entidad penal, siguiendo la directriz impuesta por el art. 68 del Código Penal . Tampoco es homologable el supuesto del art. 127, como bien razona la sentencia recurrida, pues era de aplicación únicamente -mientras estuvo vigente el precepto, hoy derogado- al llamado a filas, declarado útil para el servicio, pero sin haberse incorporado al servicio, circunstancias que no se dan en nuestro caso.

El motivo 3.°, en este extremo subsidiario, tampoco puede ser acogido, quedando totalmente desestimado.

En el motivo 4.°, se denuncia, por un lado, la vulneración de los arts. 30.1 y 8.° de la Constitución, y par otro, se atribuye a la sentencia una aplicación indebida del art. 120 del Código Penal Militar . La tesis del motivo se resume en la afirmación de la recurrente de no formar parte de la función de defensa del orden Constitucional el envío al Golfo Pérsico de una nave española con militares de reemplazo, y que la negativa a ir a dicha misión, está justificada, y no es delito. La sentencia ha dado respuesta a esta misma alegación del motivo, en el párrafo último del fundamento de Derecho tercero, y esta Sala coincide plenamente con la argumentación que desestimó la alegación. Incumbiendo constitucionalmente a las Fuerzas Armadas, entre otras misiones, la defensa del Ordenamiento Constitucional ( art. 8.° de la Constitución Española ), y formando parte del mismo aquellos Convenios o Tratados firmados por el Estado Español, con la forma de obligarse prevista en el art. 94 de la norma suprema, corresponde a los integrantes de dichas Fuerzas Armadas el deber de defender a España y a su Ordenamiento Constitucional, siguiendo las pautas previstas en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que prevén, precisamente, en su art. 9.°, la misión de las mismas de colaborar para mantener la paz y seguridad internacionales, que es lo que, en nuestro caso, fue confiado a las Unidades de la Armada de cuya dotación el acusado formaba parte, desentendiéndose de dicha misión. La negativa a participar en el desempeño de la misión atribuida a la Armada Española por el Gobierno de nuestra Nación, en cumplimiento de las obligaciones contraídas legalmente en el ámbito internacional, con la excusa de no estar de acuerdo, individualmente, con la naturaleza de dicha misión, no es causa de justificación de la conducta del desertor, y el abandono del buque en que servía militarmente está incardinado en el art. 120 del Código Penal Militar , conforme a su redacción a tenor de la Ley Orgánica 13/1985 de 9 de diciembre , y lo estaría, de cometerse actualmente, en la vigente redacción del mismo conforme a la también LeyOrgánica 13/1991 de 20 de diciembre .

Este 4.° motivo, ha de ser, por lo tanto, desestimado.

Los motivos 5.° y 6.° del recurso, dada la subsidiariedad con que está formulado el 2.° de ellos, y la mezcla en ambos de la misma argumentación, imponen su estudio conjunto. Realmente, el motivo

5.°, no combate la argumentación y decisión de la sentencia, sino la base legal aplicada, al entender que el art. 35 del Código Penal Militar es inconstitucional, en cuanto su redacción permite la imposición de penas arbitrarias y discriminatorias, y por ello señala a la Sala su deber de elevar cuestión de inconstitucionalidad. Reiterando lo dicho por esta Sala en anteriores Sentencias (la última de 1 de octubre de 1993), de no poder ejercer las partes pretensión alguna sobre el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, por ser ello una facultad exclusiva e irrevisable del Tribunal, la exposición que hace la parte recurrente para justificar la elevación de una cuestión de inconstitucionalidad, tampoco convence a la Sala. No como pretensión de la parte, sino como mera alegación y sugerencia de estudio de la cuestión, la Sala valora la argumentación contenida en este motivo 5.°, pero ni comparte la misma, ni le surge duda alguna acerca de la constitucionalidad del precepto invocado. El sistema utilizado por el Código Penal Militar para la aplicación de las penas, siguiendo la pauta de todos nuestros Códigos Militares anteriores, desde el 1.º. el del Ejército de 1844, en su art. 9.°, hasta el de Justicia Militar de 1945 (arts. 192 y 193) pasando por el Código Penal de la Marina de Guerra de 1888 (art. 17) y el de Justicia Militar de 1890 (arts. 172 y 173 ), es el de libre apreciación de las circunstancias concurrentes, de toda índole, para imponer la pena en la extensión que se considere «adecuada» como dice el vigente art. 35: es un sistema tan válido y eficaz para imponer la pena justa, como lo es el establecido en el Código Penal común, de división interna en grados de la pena, tradicional en el Derecho Penal común desde el Código de 1822 . pero desconocido en el ámbito castrense, y así lo ha reconocido la doctrina científica, hasta el extremo de que algún autor ha llegado a afirmar que la actual redacción del art. 35 es uno de los mayores aciertos del vigente Código Penal Militar , pues tradición, doctrina y derecho comparado coinciden en respetar el mayor arbitrio judicial de los Tribunales Militares. Lo esencial en uno y otro sistema es que se indiquen y puedan ser tenidas en cuenta aquellas bases indispensables para hacer que la pena sea proporcionada e individualizada. Por otra parte el sistema, duración e incluso la denominación de las penas, son completamente distintos en uno y otro Códigos, y pretender -como pretende el recurrente que traslademos unas pautas válidas para el sistema seguido en el Código Penal común, a otro distinto como el militar, es tanto desconocer las peculiaridades de cada orden punitivo, como llevarnos al incumplimiento del sistema legal establecido. La aplicación del art. 35 del Código Penal Militar efectuada por el Tribunal de instancia aparece desarrollada en los fundamentos de Derecho cuarto y quinto de la sentencia recurrida, y del contenido de dicho precepto o de su aplicación, no se suscita duda alguna a la Sala acerca de su adecuación o ajuste a la Constitución, razón bastante para no plantear cuestión alguna de inconstitucionalidad, y para desestimar el motivo.

Cuanto hemos dicho en el precedente fundamento de Derecho nos lleva, irremediablemente, a la desestimación del motivo 6.°, subsidiario del anterior, pues la parte recurrente pretende, para obtener una pena justa, que las circunstancias que enumera el art. 35 del Código Penal Militar sean valoradas conforme a los criterios establecidos en los arts. 61 y 62 del Código Penal común , olvidando que ello no lo permite el art. 5.º del Código Penal Militar , ni la especial naturaleza y circunstancias que concurren en el sistema punitivo militar. Por último cabe añadir, que aun en el supuesto, antes descartado, de que fueran de aplicación los arts. 61 y 62 del Código Penal común, no hubiera existido conculcación de los mismos en la sentencia recurrida, pues no apreciándose en el caso de autos, atenuantes ni agravantes, sería de aplicar la regla 4.ª del precitado art. 61 que permite imponer la pena en el grado mínimo o medio, atendida la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, que es en definitiva, lo que ha hecho y razonado el Tribunal a quo al individualizar la imposición de la pena, pues en definitiva la pena de un año y cinco meses que impone, estaría dentro del grado medio de la pena de tres meses y un día a dos años con que se sancionaba el delito de deserción en tiempos de paz. Este último motivo, y por lo tanto, el recurso, han de ser totalmente desestimados.

Las costas del presente recurso deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme dispone el art. 10 de la Ley Orgánica 4/1987 de 15 de julio .

Por todo ello,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación núm. 1/123/1994, interpuesto por la representación del acusado don Felipe , contra la Sentencia dictada en Cartagena el día 8 de junio de 1994 por el Tribunal Militar Territorial Primero, Sección Primera, en las diligencias preparatorias núm. 18/3/1991 , y en cuya resolución se condenaba a dicho acusado, como autor de un delito de deserción, sin laconcurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y cinco meses de prisión, y accesorias correspondientes, sin exigencia de responsabilidades civiles; cuya sentencia, por lo tanto, confirmamos y declaramos firme.

Y acordamos que, con certificación de lo resuelto, se devuelvan las actuaciones recibidas al Tribunal Militar de procedencia, para su conocimiento y efectos; y que la presente sentencia se publique en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.

ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Jiménez Villarejo.-José Luis Bermúdez de la Fuente.-José Francisco de Querol Lombardero.-Rubricados.

Voto particular que formula el Presidente de la Sala Quinta del Tribunal Supremo don José Jiménez Villarejo

En respetuosa y parcial discrepancia con la sentencia dictada por la misma, con esta fecha, resolviendo y desestimando el recurso de casación núm. 1/123/1994 interpuesto por la representación procesal de don Felipe contra la sentencia dictada por la Sección Primera del Tribunal Militar Territorial Primero, en que fue condenado, como autor de un delito de deserción, a la pena de un año y cinco meses de prisión.

Acepto el fallo de la sentencia y lo sustancial de sus fundamentos jurídicos, pero disiento de la afirmación que se hace en el tercero de dichos fundamentos, en el sentido de que los hechos enjuiciados por el Tribunal de instancia no eran subsumibles en el art. 127 -en vigor cuando los hechos ocurrieron y hoy sin contenido- del Código Penal Militar. No pienso que la Sala hubiese debido reprochar a la sentencia recurrida una infracción de Ley por no haber sido calificados los hechos con arreglo al mencionado precepto penal. Lo impedía la circunstancia de que el Ministerio Fiscal acusó al procesado de un delito de deserción y no del delito de rehusar el cumplimiento del servicio militar que tipificaba el antiguo art. 127 del Código Penal Militar . La Defensa aludió a la posibilidad de que esta última fuese la calificación correcta pero, naturalmente, no solicitó se condenase a su cliente por dicho delito sino que se dictase sentencia absolutoria. De la misma forma, aunque en el recurso de casación se decía que los hechos hubieran debido ser incardinados por el Tribunal a quo en el art. 127, la súplica deducida no era que, en caso de acogerse este motivo de impugnación, se dictase segunda sentencia por esta Sala condenando al recurrente por el delito de rehusar el cumplimiento del servicio militar petición evidentemente inimaginable y procesalmente inaceptable sino que se le absolviese. La Sala de casación, por consiguiente, no podía censurar formalmente la inaplicación por el Tribunal de instancia, de la norma de referencia. Ahora bien, aunque así sea, tampoco debió hacer, en mi opinión, la afirmación a que responde este voto particular. Y debo destacar que la expresión de mi discrepancia no tiene una motivación puramente teórica pues en tal caso quizá no estuviese suficientemente justificada- sino que está determinada por el condicionamiento que supone la declaración de la que discrepo para la resolución del recurso de casación que, interpuesto por el mismo recurrente, está pendiente ante esta Sala con el núm. 124/1994.

En el relato fáctico de la sentencia recurrida se declaran probados unos hechos que por, sí solos, únicamente serían constitutivos del delito de deserción que describía y castigaba el art. 120 del Código Penal Militar antes de que fuese modificado por la disposición adicional octava de la LO 13/1991. de 20 de diciembre. Pero si el Tribunal de casación hubiese hecho uso de la facultad que le concede el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la mejor comprensión de unos hechos relatados con excesivo laconismo, habría comprobado -y ello podría haber tenido alguna influencia en la fundamentación jurídicaque el recurrente, cuando se presentó ante un Juez Togado Militar tras el largo período de tiempo en que permaneció fuera del control de sus mandos, manifestó verbalmente folio 173- declararse «objetor de conciencia» y por escrito -folio 189- negarse «expresamente a la prestación del servicio militar» manifestaciones en que se ratificó en el acto del juicio oral según consta al folio 733 vto. Aclarada la narración con estos datos, los hechos en su conjunto configuraban un supuesto de lo que comúnmente se denomina «objeción de conciencia sobrevenida» que, no estando reconocida por la Ley como tal objeción, deviene delictiva, pudiendo serle aplicados a primera vista, si se retrotrae la calificación jurídica al momento de la comisión de los hechos, uno de estos dos tipos penales: El de la deserción del viejo art. 120, en que se castigaba la mera ausencia injustificada de la Unidad, destino o lugar de residencia, con abstracción de cuál fuese el propósito o móvil del autor, o el que daba contenido entonces al art. 127, en que se recogía la conducta del «español que, declarado útil para el servicio militar, rehusase expresamente y sin causa legal cumplir el servicio militar». Esta doble subsunción en principio posible estaba determinada por el hecho de que. si bien en la primera fase de su comportamiento el procesado realizó los elementos objetivos del antiguo delito de deserción, en la segunda realizó los del delito de rehusamiento, sin causa legal, del servicio militar, revelándose en aquel momento la segunda infracción como causa de la primera y quedandoésta reducida, en la dinámica progresiva de los hechos, a mera manifestación del propósito de rehusar el cumplimiento del servicio militar.

Tanto el Fiscal Jurídico Militar como el Tribunal de instancia entendieron, no obstante, que los hechos únicamente podían ser castigados como delito de deserción, considerando que el tipo penal previsto en el antiguo art. 127 del Código Penal Militar sólo podía ser cometido por persona en la que aún no concurriese la condición de militar, ya que la designación del sujeto activo en aquella norma se hacía con la referencia al «español» y no al «militar», que es la usual en el Código castrense cuando se describe un «delito especial» cuyo sujeto activo ha de ser precisamente militar. La interpretación, sin embargo, no era la más correcta a la luz del análisis comparativo de las normas que han regulado y regulan la materia antes y después de la reforma de 1991.

La Legislación actual establece tipos delictivos distintos de rehusamiento ilegal del servicio militar según la conducta sea realizada por quien, llamado a filas, no se ha incorporado todavía a las Fuerzas Armadas o por quien ya ha adquirido la condición de militar: En el primer caso el tipo aplicable es el que figura en el art. 135 bis i) del Código Penal, y en el 2° los tipos aplicables serán los contenidos en el nuevo párrafo 3.° del art. 102 y en el art. 120, con los que el Legislador parece haber querido abarcar, para su represión penal, todas las formas imaginables de la denominada «objeción sobrevenida». Por el contrario, la Legislación vigente antes de la reforma operada por la LO 13/1991, cuando el conocimiento de todas las infracciones a que nos referimos estaba atribuido a la jurisdicción militar y cuando, por otra parte, el Legislador aún no había considerado necesario prever en un tipo penal específico la conducta que hoy se conoce como «objeción sobrevenida», el rehusamiento sin causa legal del servicio militar, cualquiera que fuese quien lo rehusase y cualquiera que fuese la forma en que se rehusase, sólo podía ser subsumido en el art. 127 del Código Penal que ahora ha quedado sin contenido.

De todo lo expuesto se deduce que la elección de la norma aplicable a los hechos que fueron juzgados en la instancia no se planteaba entre el antiguo art. 120 y los actuales 119 bis) y 120, todos del Código Penal Militar -el problema no era, pues, de derecho intertemporal- sino entre los antiguos arts. 120 y 127 del mismo texto, que eran los vigentes cuando los hechos tuvieron lugar. Y siendo así, una correcta técnica jurídico-penal hubiera debido llevar a la aplicación del art. 127 por ser ésta la norma especial y la que más grave pena señalaba. A lo que debe añadirse que la propia naturaleza de la conducta incriminada, cuyo aspecto más relevante consistía en una negativa al cumplimiento del servicio militar mantenida a lo largo del tiempo, reclamaba, para su más adecuada subsunción, un tipo de omisión propia no susceptible de reincidencia, como el contenido en el tantas veces citado art. 127, y no un tipo de acción, como era la deserción en su definición anterior que, en principio, puede ser reiterado cada vez que el militar incide en una nueva ausencia arbitraria de la Unidad en que se encuentra destinado.

Entiendo, en consecuencia, que no debió desecharse en la sentencia de casación la posibilidad de que en la instancia hubieran sido subsumidos los hechos en el tipo penal comprendido en el art. 127 -hoy sin contenido del Código Penal Militar , aunque la declaración contraria, que hubiera sido la más correcta en mi opinión, no hubiese podido tener reflejo en el fallo de la sentencia.

Madrid, a treinta de marzo de mil novecientos noventa y cinco. -José Jiménez Villarejo.- Rubricado.