STS, 2 de Febrero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 16 de Madrid instruyó sumario con el núm. 1 de 1991 contra Vicente y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 3 de junio de 1992 , dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero resultando: Se declara probado que el día 30 noviembre de 1990 funcionarios del Cuerpo Superior de Policía que habían llevado a cabo un servicio de seguimiento y vigilancia, provistos del correspondiente mandamiento judicial, acompañados de dos testigos, y sin la presencia de Secretario del Juzgado autorizante, llevaron a cabo una diligencia de entrada y registro en el domicilio que ocupaba el procesado Vicente , mayor de edad, sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 , núm. NUM000 piso NUM001 escalera DIRECCION000 de Madrid, vivienda que ocupaba junto con Begoña y los hijos de ésta. Al efectuar el registro el acusado se hallaba en eldormitorio principal pero al observar la presencia policial de inmediato se levantó de la cama y acudió a una mesilla de noche e intentó impedir que se abrieran los cajones de la misma por lo que tuvo un pequeño forcejeo con uno de los funcionarios de Policía. Acto seguido se llevó a cabo el registro de esa habitación en presencia de uno de los testigos, hallándose en un cajón de dicha mesilla de noche, en el maletero de un armario y en otras dependencias de, la casa diversas sustancias que tras ser analizadas resultaron: 1.°) 76 gramos de hachís con un 2,6 por 100 de THC. 2.°) 68,7 gramos de heroína con una riqueza del 22 por 100.

3. ) 10,4 gramos de heroína con una riqueza del 22,4 por 100. 4.°) 20,3 gramos de heroína con una pureza del 24,3 por 100. 5.º) 47,4 gramos de heroína con una pureza del 23,3 por 100. 6.º) 10,4 gramos de heroína con una pureza del 19 por 100. 7.°) 14,4 gramos de heroína con una pureza del 20,3 por 100. 8.º) 4.2 gramos de heroína con una pureza del 27,6 por 100. 9.°) 4.2 gramos de heroína con una pureza del 30 por 100, 10) 2,8 gramos de heroína con una pureza del 46.3 por 100. 11) 23,6 gramos de heroína con una pureza del 35,8 por 100. 12) 70.4 gramos de heroína blanca con una pureza del 36.7 por 100. 13) 12.7 gramos de heroína blanca con una pureza del 21,6 por 100. 14) 11.1 gramos de polvo blanco en el que no se detecta sustancia estupefaciente. 16) 17,5 gramos de polvo blanco en el que no se detecta sustancia estupefaciente. 17) 29,8 gramos de polvo blanco en el que no se detecta sustancia estupefaciente. 18) 21 gramos de polvo blanco en el que no se detecta sustancia estupefaciente. 19) 23,6 gramos que tienen indicios de heroína. 20) 30 comprimidos de Tninxilium. 21) 17 comprimidos de Tranxilium. 22) 10 comprimidos de Tranxilium. 23) 6 comprimidos de Buprex. 24) 39 comprimidos amarillos de Ciclofalina no sometidos a fiscalización. 25) 16 comprimidos blancos de un producto en el que no se detecta sustancia estupefaciente. 26) 14 cápsulas de Lexantil.

Estas sustancias eran poseídas por el procesado para destinarlas a su distribución a terceras personas. Asimismo se hallaron diversas joyas, relojes, un tomavistas, un proyector, dos cámaras de fotos, y otros objetos que pertenecían a los habitantes de la vivienda, y tres dinamómetros, fin el momento de llevarse a cabo el registro en el domicilio se encontraban unos invitados de los ocupantes de la vivienda pernoctando en el domicilio.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que condenamos al procesado Vicente como responsable en concepto de autor penal de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión menor y multa de 5.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio de veinticinco días en caso de impago, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, comiso y destrucción de la droga intervenida y de los tres dinamómetros dándoles el destino legal. Se acuerda la devolución de los restantes efectos a los que eran en la fecha de comisión del hecho moradores de la vivienda registrada.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Juez instructor.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Vicente que se tuvo ñor anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Doña María José Barabino Ballesteros. Procuradora en nombre y representación del procesado Vicente interpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación. 1.º Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre infracción de ley y doctrina legal consecuentes al error de hecho derivado de la prueba. 2.º Amparado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre violación del art. 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 24 de la Constitución Española sobre la presunción de inocencia. 3 .° Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre violación de Ley y doctrina legal consistente en el art. 5.º y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 214.2 de la Constitución Española en relación con la nulidad de pruebas de los registros practicados en las presentes actuaciones. 4.º Por la vía del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del art. 344 del Código Penal. 5 . Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre violación y conculcación del art. 14.1 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de enero de 1994.Fundamentos de Derecho

El motivo primero del recurso, amparado en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce error de hecho en la apreciación de la prueba que basa como documentos que fundan dicho yerro: En el atestado policial, en declaraciones del acusado y de los testigos y en un informe de la Comisaría de Carabanchel, todo lo cual no son documentos a efectos casacionales, aparte de que no señalan los particulares de los mismos en preparación, ignorando lo dispuesto en el art. 855, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues según doctrina jurisprudencial harto conocida, los actos procesales referidos, no son prueba documental sino documentada en los autos, es decir, pruebas personales sujetas como tales a la libre convicción del Tribunal (Sentencias 20 febrero y 12 marzo 1992 entre las recientes), lo que atrae la causa de inadmisión 6.a del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante, para evitar toda sombra de indefensión y de hipotética falta de tutela judicial efectiva, se examinan los puntos traídos a examen por el recurrente en este motivo:

1. Se dice que el domicilio en el que se produjo la entrada y registro ordenada por el Juez, no es el del acusado sino el de Begoña , única titular del inmueble desde que lo dejó su compañero Leonardo , de modo que el verdadero domicilio del acusado está situado en la CALLE001 núm. NUM000 .. NUM002 DIRECCION000 de Madrid y no el que fue objeto del registro sito en la CALLE000 , núm. NUM000 , escalera DIRECCION000 , también de Madrid, extremos acreditados por el conserje del inmueble sito en esta última calle y por el testigo don Jesus Miguel . Si el acusado se encontraba en el piso de autos -dicefue como mero invitado y al que había acudido para "snifar" heroína a la que era adicto, como en otras ocasiones.

   Sin embargo, consultados los autos, tanto de los folios sumariales como del plenario resulta que el acusado no era un mero invitado de la casa sino que en la misma pernoctaba con cierta periodicidad dado que, era amante de Begoña , la verdadera titular del piso, al que, en efecto fue dirigido el mandamiento de entrada y registro y durante el cual fue sorprendido el acusado acostado en el dormitorio de Begoña y el cual, percatado de la presencia de la Policía, en dicha habitación trató de impedir a viva fuerza que aquella registrara los cajones de la mesilla de noche donde fue encontrada gran parte de la heroína incautada.

2. Se afirma en este punto, que el acusado no era poseedor de la droga con destino a terceras personas, como afirma la sentencia a quo, pero de lo antes dicho se desprende sin lugar a duda que la heroína encontrada en el domicilio de autos estaba a disposición del acusado, lo que denota que era el poseedor de la droga según jurisprudencia también reiterada (Sentencia de 14 de febrero de 1992 y otras muchas).

3. El punto tres impugna la prueba pericial puesto que, tratándose de procedimiento ordinario, dicha prueba no fue practicada por dos peritos, como ordena el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino por uno solo lo que la invalida.

   Dicha prueba pericial fue practicada en la causa mediante informe analítico emitido por el "Laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes» afecto a la "Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo» y firmado por el responsable técnico de dicho servicio. Como viene diciendo esta Sala, tratándose como se trata, de un documento oficial elaborado por un equipo se cumple con creces la exigencia de que sean dos los peritos formulada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, la defensa del acusado ni en su calificación provisional, ni en su escrito de ampliación de medios de prueba, propuso prueba alguna pericial relativa a la sustancia ocupada en la causa. Y si tal prueba se practicó en el juicio oral fue a instancias del Fiscal, concurriendo el funcionario que firmó el informe. La defensa se opone a la práctica de dicha prueba con el mismo argumento ahora empleado, peto la Sala ordena su práctica. Ya hemos visto las razones que confirman esta postura procesal de la instancia (Sentencia de 4 de diciembre de 1992 entre otras).

4. Contradicciones en las declaraciones testificales prestadas en la vista por los agentes de Policía que intervinieron en el registro domiciliario. Tales contradicciones, caso de existir en los términos que pretende la defensa, pueden ser asumidas por el Tribunal a quo a la hora de formar su juicio de convicción que es exclusivo y excluyente (arts. 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

5. Aparte de otros extremos que desarrolla el recurrente en otro motivo, como la inexistencia de Secretario judicial en el momento de la entrada y registro, el acusado insiste ahora en que el titular de lavivienda era Leonardo , antiguo compañero sentimental de Begoña de la que tuvo varios hijos todos los cuales se encontraban también en la vivienda de autos en el momento del registro, sin que Leonardo fuera detenido como lo fueron el acusado y la propia mujer de aquél, Elena todo lo que parece indicar un trato de favor para Leonardo (al que el reclínenle considera verdadero autor de los hechos) derivado de ser confidente de la Policía en la fecha de autos.

   Sin embargo si Leonardo tuvo una larga relación sentimental con Begoña , hasta el punto de formar una verdadera familia, la relación se cortó hasta el punto de vivir en las lechas de autos con otra mujer. Si ésta y él estaban en el domicilio cuando tuvo lugar el registro, lo fue de modo accidental hasta obtener la vivienda que pretendían. Todo lo demás afirmado por el recurrente, son suposiciones que en nada afectan a su propia autoría, como se desprende ya de cuanto llevamos dicho.

   El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

El motivo segundo, por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aduce infracción del art. 24.2 de la Constitución Española consagrador de la presunción de inocencia.

El motivo se centra para denunciar la inexistencia de prueba de cargo bastante obtenida con regularidad procesal, de un lado al producirse el registro con la ausencia de Secretario judicial y, de otra parte, en la invalide/ de la prueba pericial sobre el análisis de las sustancias intervenidas.

Descartada la última de tales alegaciones, ya examinadas en el motivo anterior, debernos ocuparnos ahora de la alegada nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de autos, a cuyo electo el recurrente trae a colación la jurisprudencia de esta Sala recaída en este supuesto.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, existió electivamente una cierta discordia jurisprudencial al respecto, pues mientras unas sentencias no vacilaron en calificar de nula la diligencia de entrada y registro domiciliarios, por vulneración flagrante del art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , otros fallos consideraron que el registro hecho en virtud de mandamiento judicial pero sin asistencia del Secretario judicial en el momento de practicarse la diligencia no calificaba a ésta de nula sino afecta de una irregularidad procesal que cabía convalidar con la asistencia al juicio oral de agentes y testigos que estuvieron presentes en la denostada diligencia.

La divergencia jurisprudencial fue abordada de modo definitivo y concluyente por la Sentencia de 31 marzo 1992 (Ponente Sr. Ruiz Vadillo), la que se pronunció por la inexistencia de la diligencia de entrada y registro domiciliarios sin asistencia del Secretario judicial pero limitando dicha 'anomalía a las declaraciones de los agentes policiales que la practicaron y que luego asistieron como testigos al acto del juicio oral, lo que no es óbice para que el propio imputado y los demás testigos presenciales de la diligencia puedan declarar respecto a lo que vieron y oyeron, como asimismo puedan seguir siendo pruebas objetivas válidas la existencia misma de la droga, debidamente analizada por el organismo competente, lo mismo que las balanzas, dinamómetros y otros útiles actos para el tráfico habidos en el registro. Es de subrayar también la cita que dicha sentencia hace de los Autos del Tribunal Constitucional de 16 de marzo de 1988 y de 11 marzo 1991 que han conducido el tema a la legalidad ordinaria si el mandamiento judicial existe, debiendo ser esta Sala la que fije las consecuencias de la ausencia del Secretario. Por lo demás, a partir de la sentencia dicha, las posteriores viene marchando en el mismo sentido y al él nos atenemos por tanto.

En el caso hubo sí ausencia del Secretario, pero no es menos cierta la existencia real de la droga, debidamente analizada en cantidad y riqueza base de heroína, así como la ocupación de tres dinamómetros en el piso de autos, y si bien el inculpado niega que lucra él autor de la tenencia de la droga, las circunstancias que rodearon su detención en el piso de autos, así como las precedentes y subsiguientes a la misma, conducen a la conclusión contraria como ya se ha expuesto anteriormente. En fin, los testigos distintos a los Policías que declararon en el sumario y en el juicio, como el conserje de la casa y el hijo de Begoña y del que fue compañero de esta, Leonardo , se deduce la estancia del procesado en el dormitorio de Begoña y las circunstancias que rodearon la intervención de la droga. Leonardo por su parte, niega ser confidente de la Policía y que si estaba temporalmente en la casa registrada era por tener problemas con la vivienda que ocupaba en la calle Ginzo de Limia.

El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

El motivo tercero, con igual amparo que el anterior, insiste en la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada en autos, por lo que nos remitimos a lo dicho en el motivo precedente, con correlativa desestimación del que ahora se examina.

El motivo cuarto, por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce la infracción del art. 344 del Código Penal por no existir en el acusado el ánimo tendencial característico del delito de tenencia de estupefacientes.

Como viene diciendo esta Sala con reiteración, el ánimo de traficar con la droga poseída, como elemento anímico que es, ha de inferirse de una serie de signos o indicios probados de los que quepa deducir con raciocinio lógico y acorde con la experiencia común y, en su caso, con el conocimiento científico que la droga se destina a dicho tráfico (Sentencia de 1 de diciembre de 1992 y las que en ella se citan).

En el caso, la cantidad de droga (heroína) ocupada con un peso bruto de 288,9 gramos y con una riqueza de heroína-base de 78,87 gramos riqueza que va desde el 22 al 46.3 por 100, la ocultación de la misma en distintos sitios de la vivienda que sólo conocía el acusado, y la actitud de éste cuando se opuso por la fuerza a que fuera habida la que se encontraba en mayor cantidad en la mesilla de noche de la habitación en que dormía, fuerza que hubo de ser vencida por los agentes que lo sacaron de dicha habitación y a la que luego le permitieron volver para que se vistiera, como, en fin, el hallazgo de tres dinamómetros, útiles empleados para la distribución de la droga, son todos indicios probados por los testigos, que además de los agentes, asistieron al juicio oral, y que sirvieron al a quo para fundar su juicio de valor impugnado por el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto, por igual vía que el anterior, impugna la aplicación del art. 14.1 del Código Penal al recurrente, negando, en definitiva la autoría que le ha sido adjudicada. Para ello utiliza los mismos argumentos que ya empleara antes, los que han sido desechados al examinar la alegada presunción de inocencia, por lo que habiéndonos de atener a los hechos probados que también han sido examinados, ello nos lleva a la desestimación de este motivo final del recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Vicente contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 3 de junio de 1992 , en causa seguida contra el mismo, por un delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.