STS, 28 de Enero de 1994
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1994:22507 |
| Número de Recurso | 58/1992 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 255.-Sentencia de 28 de enero de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas: cocaína; tenencia para el consumo. Predeterminación del fallo. Entrada en domicilio; ausencia del
Secretario Judicial. Error de hecho en la apreciación de la prueba; documento no demostrativo de error.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1.º y 2.º y 851.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Arts. 18 y 24.2 de la Constitución Española.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991, 27 de febrero de 1982,14 de febrero de 1986,26 de enero de 1989, 18 de septiembre de 1991, 12 de marzo de 1989, 13 de febrero de 1990, 23 de marzo de 1991, 12 de febrero de 1982, 19 de mayo de 1983, 23 de enero de 1989, 6 de mayo de 1988, 4 de noviembre de 1992, 31 de marzo de 1991, 14 de junio de 1983, 25 de enero de 1990, 14 de mayo de 1991 de mayo de 1989 y 19 de septiembre de 1993.
DOCTRINA: La cantidad de droga que puede estimarse como acopio normal del drogodependiente para su propio consumo, ha sido fijada por la jurisprudencia en cantidades que, tramándose de cocaína, oscilan entre 1 y 8 gramos.
En la villa de Madrid, a veintiocho de enero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el inculpado Federico , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jaén Jiménez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 7 de los de Córdoba, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 58/1992 contra Federico y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que con fecha 15 de enero de 1993 , dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Hechos probados. "Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: A consecuencia de un registro domiciliario practicado al acusado por la Policía el día 7 de junio de 1991 le fueron intervenidos al acusado Federico , en el interior de un baúl que estaba dentro del dormitorio de su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 . DIRECCION000 . 21.549 gramos de una sustancia que debidamente analizadaresultó ser cocaína, así como comprimidos de Rohipnol con Flunitracepan. La pureza de la cocaína era de
32.90 por 100 y ambas sustancias eran poseídas por el acusado con la intención de comercializar con terceros. El acusado fue condenado el 16 de enero de 1990. 6 de febrero de 1990 y 27 de abril de 1990, por sendos delitos de robo. Igualmente le fueron intervenidos una balanza de precisión y un peso que utilizaba para pesar la droga".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Federico , como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y cinco meses de prisión menor y multa de 50.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Dése a la droga intervenida el destino legal. Reclámese la pieza de responsabilidad civil. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia, y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al de la naturaleza del condenado".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el inculpado. Federico , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar infringidos los arts. 344 del Código Penal, el 24.2 de la Constitución Española, el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 18 de la Constitución Española. 2 .º Por infracción de ley del núm. 4.º, del art. 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infringir el art. 18 de la Constitución Española y los arts. 545, 550 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3 .° Por infracción de ley, al 255 amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no tener en cuenta el Tribunal sentenciador el informe módico legal que obra en autos. 4.º Por quebrantamiento de forma, al amparo del último supuesto del núm. 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse en la sentencia recurrida como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de enero.
Fundamentos de Derecho
Anteponiendo, por razones lógicas, el examen del motivo último, de quebrantamiento de forma, que se ampara en el último inciso del núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aduce que en los hechos probados consignan conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo, debe indicarse que el párrafo señalado por el recurrente es el siguiente: "Las sustancias eran poseídas por el acusado con la intención de comercializar con terceros".
Con tal planteamiento, el motivo ha de decaer forzosamente. El quebrantamiento de forma recogido en el inciso final del núm. 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , encuentra su razón de ser en evitar la sustitución de un hecho o sucesión de hechos, elemento táctico de la sentencia penal, por un concepto jurídico, en cuanto significa una irrazonable anticipación conceptual de la subsunción jurídica que ha de realizarse lógica y cronológicamente después de tal exposición táctica, pretendiendo así impedir el prejuicio que, por su irrazonabilidad es fuente de injusticia al traducir, además, en consecuencias perjudiciales para el afectado en cuanto generadoras de indefensión por coartar o aminorar las posibilidades negatorias de determinadas conductas y actuaciones no descritas en la resolución judicial que ha reemplazado el relato puro y aséptico del hecho por su significación.
Una reiterada doctrina jurisprudencial ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común: c) que tengan valor causal respecto al fallo y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -por todas, Sentencia del TribunalSupremo de 23 de diciembre de 1991 -. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero y 4 de octubre de 1982. 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987. 26 de enero. 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992 -. O sea cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 11 de octubre de 1989 -. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un upo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que, si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos, incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de intelegibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.
En principio y, como ya expresó la Sentencia de 13 de febrero de 1990 el "ánimo de traficar" con drogas tóxicas constituye un elemento integrante del tipo del art. 344 del Código Penal . No es un concepto jurídico que anticipe el fallo. Constituye tal expresión (y otras semejantes) un verdadero "juicio de valor" o "inferencia", cuyo lugar más adecuado estaría en la fundamentación jurídica del fallo y no en el relato histórico de hechos probados.
No estimándose como tal "introdujo» -Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1991 -, "distribuyó" y "venta" -Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1991 -, "procedieron a vender tales productos" -Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1981 -. "vender" -Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 23 de abril de 1982 -, "negociar con su valor y repartirse las ganancias" -Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1983 -, "difusión y dispersión de la droga" Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1985 -, "con la finalidad de distribuirla en nuestro país" -.Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1986 -. "pretendía introducir y destinarla a la distribución" -Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1989 -, etc. En resumen, aunque resulte censurable que en el hecho probado se incluya una referencia a la posterior venta o distribución, ello no significa que dicha incorrección alcance la virtualidad y relevancia pretendida en el recurso, porque suprimida tal mención los hechos probados, continúan éstos siendo suficientes para realizar después el juicio y calificación que concluye por la tipificación asumida por el juzgador a quo -Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1988, 7 de diciembre de 1989, 13 de noviembre de 1991 y 4 y 14 de noviembre de 1992 , entre otras.
El motivo debe ser desestimado por ello.
El motivo segundo del recurso, amparado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , estima infringido el art. 18 de la Constitución, por haberse practicado el registro domiciliario sin mediar el consentimiento del interesado, ni de la dueña de la casa. Se añade, además, que existen dudas racionales sobre la práctica de la información de derechos por parte de la Policía y faltó el Secretario del Juzgado.
La formulación del motivo no aparece correcta, pues si hubiera existido consentimiento del titular, holgarían los demás requisitos que recoge el recurrente, información de derechos y presencia del Secretario.
Consta la información de derechos al acusado -folio 7- y efectivamente no asistió a la diligencia el Secretario del Juzgado. A este respecto conviene recordar, como ya ha expresado este Tribunal, la divergencia jurisprudencial acaecida sobre las consecuencias de tal ausencia del fedatario: La de nulidad radical o la irregularidad procesal subsanable por otros medios, pero tal divergencia ha sido subsanada a partir de la Sentencia de 31 de marzo de 1992 , que ha sido seguida por otras muchas, conciliadora de ambas interpretaciones en el sentido de considerar nula de pleno derecho la diligencia de entrada y registro en el domicilio de un particular sin la presencia del Secretario Judicial, lo que no es óbice a que en el acto del juicio se tomen en cuenta las declaraciones de imputados y testigos.
Ello ocurre en este caso enjuiciado. El propio interesado, tanto en su declaración ante la Policía -folios 5 y siguientes- como ante el Juzgado de Instrucción -folios 10 y 85- y en el plenario, reconoció poseer y haber adquirido la droga si bien afirma que era para su consumo. De la cantidad y las otras circunstancias ha podido inferir la Sala de instancia el destino al tráfico de toda o parte de la misma. Existe además la declaración de su hermana, durante la instrucción -folio 67- y en el acto del juicio oral y la declaración de su esposa -folio 74-.Resulta irrelevante por ello la irregularidad de la diligencia de entrada y registro por ausencia del actuario, habida cuenta que existe prueba suficiente de cargo.
El correlativo motivo se acoge al núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y señala que en la resolución recurrida se recoge que no es convincente la alegación de autoconsumo, pero el juzgador no ha tenido en cuenta el informe médico que obra en los autos. Debe referirse la parte recurrente a un "informe médico legal» que obra al folio 6 del rollo del recurso de casación de esta Sala, donde se presenta como una diligencia que obra certificada de los autos, pero en estos no aparece. Por otra parte, si figurara, resultaba superfluo e innecesario dicho escrito, En todo caso, tal escrito carece de virtualidad casacional para acreditar el error de hecho: a) Porque no es un documento que obre en los autos y por tanto, no se puede tener en cuenta por el órgano a quo en su 256 sentencia, b) Porque al estar fuera de las actuaciones, no sirve como documento acreditativo del error o equivocación que se dicen padecidos por el Tribunal de instancia, c) Porque el recurso de casación no significa sino un peculiar y reducido examen de la actividad de las Audiencias, pero no permite la práctica de nuevas pruebas, d) Que los informes médicos carecen de la virtualidad casacional para acreditar el error facti -Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1983,12 de julio de 1984, 26 de junio de 1985, 14 de octubre de 1986, 23 de enero, 28 de marzo y 21 de mayo de 1987, 17 de febrero de 1988, 10 de marzo y 20 de septiembre de 1989, 25 de enero, 28 de febrero y 4 de octubre de 1990 -. e) Que tampoco cabe conceptuarlo como dictamen pericial, por no haber sido propuesta dicha prueba por ninguna de las partes, ni haberse citado al facultativo al plenario f) Que aunque se admitiera -ello se dice tan sólo a efectos dialécticos y discursivos- no acreditaría error alguno en la sentencia de instancia, pues la prueba pericial es de la libre apreciación de la Sala de instancia, habiendo muchos datos recogidos - de referencia del propio interesado y no por la directa apreciación del médico forense - que acreditan que ha llegado a estar hasta dieciséis meses o sea muchos más de un año, sin autoinyectarse, lo que demuestra que la adicción no resulta muy arraigada, g) Que, en todo caso, la cantidad de droga recogida excede el acopio del drogodependiente según los datos de la jurisprudencia de esta Sala ha estimado 1 gramo -Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1991-4,4 gramos -Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1989- 8 gramos -Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1993 - y aquí concurren más de 20 gramos y además también otra sustancia. El motivo debe ser desestimado por ello.
El motivo primero se acoge a la vía del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y declara infringidos los arts. 344 del Código Penal, 24.2 de la Constitución. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sic) y 18 de la Constitución.
En realidad el precepto acude a la violación de la presunción de inocencia, por no existir-ajuicio del recurrente - actividad probatoria suficiente.
Esta Sala para evitar repeticiones innecesarias se acoge al ordinal segundo de esta resolución y ello hace obligado a esta Sala la desestimación del motivo y recurso.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el acusado, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, de fecha 15 de enero de 1993 , en causa seguida a Federico , por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.- Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
