STS, 14 de Febrero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Martos, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 57 de 1991 contra Pedro Francisco y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén que, con fecha 29 de marzo de 1993 , dictó Sentencia que contiene los siguientes: "1.° Aparece probado y así expresamente se declara: A) Que en el curso de las investigaciones que llevaba la Policía Judicial (Unidad Orgánica de la Guardia Civil) en la población de Martos como consecuencia de unos comentarios existentes en el pueblo, comenzó a sospecharse que en el piso sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 de la indicada localidad se podrían estar cometiendo posibles delitos relacionados con menores, sospechasque adquirieron mayor grado de certeza cuando, montado el correspondiente servicio de vigilancia se pudo observar la entrada y salida del inmueble de muchachos jóvenes de edades comprendidas entre los quince y los dieciocho años, por lo que previa la obtención del correspondiente mandamiento judicial y con asistencia del Secretario judicial, el día 19 de abril de 1991, se procedió a la entrada y registro del citado domicilio de la CALLE000 núm. NUM000 , inmueble situado en la parte superior de la papelería del acusado Pedro Francisco , siendo propiedad de su madre y que se encontraba deshabitado a la sazón, hallándose en él por la Comisión Judicial los objetos que más adelante se relatarán. B) Que la instrucción sumarial y las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han arrojado el resultado siguiente: En la indicada población de Martos y en el período de tiempo comprendido entre finales del año 1986 hasta el momento de su detención, el 19 de abril de 1991, el acusado Pedro Francisco , propietario de un negocio de librería, y fundador y Presidente de la Asociación Polideportiva de Martos, entidad de la que forman parte jóvenes desde los catorce años de edad en adelante, valiéndose del negocio de librería al que frecuentemente acudían chicos y que se encontraba en los bajos del inmueble, así como de su condición de Presidente de la citada asociación, establece contacto verbal con chicos pertenecientes a la misma y los persuade para que le acompañen al piso ubicado en la CALLE000 NUM000 , antes citado, donde después de posar para él como modelos fotográficos los somete a test de carácter sexual por él mismo confeccionados con el fin de conocer su inclinaciones y animado de deseos lúbricos les propone realizar sesiones fotográficas y de vídeo con el contenido que se relatará posteriormente, a cambio de frecuencia de una cantidad de dinero que oscila entre 3.000 y 5.000 ptas.. por sesión, a lo que acceden los adolescentes después de que el acusado referido les manifieste habitualmente que son proclives a la bisexualidad. La actividad fotográfica y de otro tipo que a continuación se relatará tiene lugar no sólo en el piso antes indicado, sino también en parajes rústicos de los alrededores. Los menores de dieciocho años con los que Pedro Francisco ha Mesado a cabo esta clase de actos son los siguientes: 1.º Franco ; nacido el 2 de enero de 1973, que entró a trabajar en la librería de Pedro Francisco en septiembre de 1990, y a partir de esa fecha realizó con el mismo los hechos consistentes en sesiones fotográficas de desnudo, llegando Pedro Francisco a tocarle el pene con los dedos y con la lengua al menos en una ocasión, contactos sexuales que trataron de ser mantenidos asiduamente por el mentado acusado sin que Franco lo aceptase. 2.º Luis Antonio , nacido el 9 de noviembre de 1972. que realizó los hechos a lo largo de 1990. consistentes en numerosísimas fotografías desnudo simulando penetraciones anales, relaciones y tocamientos de los órganos genitales con Pedro Francisco , así como introducción de artilugios como velas y otros similares por el año. 3.º Jorge , nacido el 27 de marzo de 1975 comenzó los hechos cuando tenía quince años, consistentes en sesiones de vídeo y fotografías desnudo, con masturbaciones completas por parte de Pedro Francisco en su presencia, y con relaciones practicando asimismo el coito anal. 4.º Pedro Enrique , nacido el 10 de abril de 1974. que comenzó los hechos cuando tenía quince años, tratándoselos mismos de fotos y vídeos desnudo excitado sexualmente mediante revistas pornográficas mostradas por Pedro Francisco quién en una ocasión trato de tocarle el pene, realizando asimismo fotos con Luis Antonio simulando situaciones y juegos eróticos en el campo y en el interior de una tienda de campaña. 5.º Octavio , nacido el 27 de septiembre de 1975 quién visionaba películas pornográficas junto a Pedro Francisco mientras ambos se mastín baban en repelidas ocasiones, y en una de ellas fue el propio acusado el que se lo hizo a Octavio . 6.º Cornelio , nacido el 25 de junio de 1973. comenzando los hechos cuando tenía dieciséis años a propuesta de Pedro Francisco y que consistían en sesiones de vídeo y fotos desnudo con masturbación acompañado de Pedro Francisco y en una introduciéndose una vela en el año. 7.º Jose Manuel , nacido el 24 de diciembre de 1972. que realizó los hechos cuanto contaba diecisiete años, y que visionaba revistas y películas pornográficas por indicación del acusado con intención de excitarlo, mientras lo fotografiaba en bañador así le hizo cinco fotografías entregándole a cambio 1.000 ptas. 8.º Benedicto nacido el 24 de marzo de 1973. que comenzó a ser fotografiado desnudo desde finales de 1986. hasta diciembre de 1989. por parte de Pedro Francisco , quien le mostraba revistas y películas pornográficas para tratar de excitarle. 9.º Vicente , nacido el 30 de diciembre de 1974. fue fotografiado desnudo por el acusado quien lo excitaba mediante la proyección de películas pornográficas y con revistas de la misma clase. 10.º Benito , nacido el 28 de abril de 1972 realizó los hechos cuanto contaba diecisiete años; consistentes en una sesión de fotografías desnudo tras ser excitado por Pedro Francisco mediante exhibición de revistas pornográficas. 11.º Santiago , nacido el 30 de abril de 1973. que fue fotografiado desnudo entre otras poses, con el pene en erección por Pedro Francisco cuando contaba diecisiete años de edad, logrando ser excitado sexualmente con revistas pornográficas. 12.º Casimiro , nacido el 23 de febrero de 1975. quien fue asimismo fotografiado desnudo por el acusado y excitado sexualmente con exhibición de revistas pornográficas. 13.º Rubén , nacido el 3 de marzo de 1974, y en cuya presencia Pedro Francisco se masturbó llegando a la eyaculación animando al menor a imitarle mientras proyectaba películas pornográficas.

En el inmueble de la CALLE000 , NUM000 , fue encontrado el siguiente material, que está incautado: 1 televisor color, 1 magnetoscopio, 2 cámaras fotográficas con flash, 1 cámara de vídeo, 2 prismáticos, 1 proyector "super-8", 9 carretes de fotografías "Kodak" con 36 fotogramas cada uno para ser revelados, 146 fotografías de diversos tipos desnudos, (cientos de negativos con poses de jóvenes desnudos), varias diapositivas, numerosos folios imprimidos tipo test para captación de jóvenes, varias películas pornográficasalquiladas en vídeo club, 1 bolsa de campaña. Todos estos instrumentos se han utilizado para la realización de los hechos antes descritos.

Pedro Francisco , nacido el 25 de noviembre de 1949, y sin antecedentes penales, padece una alteración de su identidad genética -bisexualismo y homosexualidad egodistónica-paidofilia atípica incompleta- que le produce trastornos y anomalías de la personalidad referidas a la relación sexual, y que, si bien no le afecta a su capacidad intelectiva, le produce una discreta o ligera merma de su capacidad volitiva por la fuerza pulsional inducida por dicha actitud egodistónica.

No ha quedado acreditado que Franco y Luis Antonio tuvieran una intervención responsable en la captación de otros menores para que realizaran con el acusado Pedro Francisco las sesiones fotográficas y de otro tipo descritas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallo: Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Francisco , como autor responsable de trece delitos de corrupción de menores, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica núm. 10.ª del art. 9 .° por cada delito a la pena de tres años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y seis años y un día de inhabilitación especial y 100.000 ptas, de multa, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago por insolvencia, todo ello con la limitación en cuanto a su cumplimiento de la regla 2.º del art. 70 del Código penal , y al pago de un tercio de las costas procesales, y a abonar por daños morales la indemnización de 75.000 ptas, a cada uno de los menores siguientes: Franco , Luis Antonio , Octavio , Cornelio , Jose Manuel , Santiago , Casimiro , y Rubén .

Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a Franco y Luis Antonio , de los delitos de los que provisionalmente venían acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las otras dos terceras partes de las costas causadas.

Para el cumplimiento de dicha pena privativa de libertad le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa, y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.

Una vez que sea firme esta sentencia precédase a la destrucción del material fotográfico y películas de vídeo incautadas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Pedro Francisco que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.º Con fundamento en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haber existido infracción del art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto a violación al derecho a un proceso con todas la garantías. 2.° Por infracción de ley del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el art. 452 bis, b) 1.° del Código Penal infracción que resulta de la aplicación indebida de dicho precepto, por no cumplirse los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para el mismo y falta de aplicación del art. 436 del Código Penal. 3.° Al amparo del núm. 1 .° del art. 849 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 9.1 en relación con el art. 8.1, ambos del Código Penal , infracción que resulta de la aplicación indebida del art. 9.10 en relación con los arts. 9.1 y 8.1. todos ellos del Código punitivo, por cumplirse los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para la aplicación de la eximente incompleta.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 2 de los corrientes.

Fundamentos de Derecho

El recurso interpuesto por el acusado condenado por el Tribunal Provincial se inicia con un motivo procesalmente residenciado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se denuncia la vulneración del derecho al proceso con todas la garantías o derecho al proceso debido según ley que establece el art. 24 de la Constitución, alegando en su desarrollo que la acusación se formuló porfuncionario del Ministerio Fiscal que en el momento de realizar tal acto se hallaba en situación de excedencia en virtud de Decreto 1.151/1992. de 25 de septiembre, publicado en el "Boletín Oficial del Estado" de 5 de octubre siguiente; lo que polariza en dos vertientes impugnativas: A) La inmediata ejecutividad del acto administrativo conforme a la legislación vigente en tal momento (arts. 44 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 33 y 34 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado), no dependiente por tanto de la publicación del cese obligado tras la concesión de tal situación de excedencia. B) La precisión de que el escrito de acusación tuviese como fecha -al no existir diligencia de presentación en el órgano jurisdiccional-aquélla que consta en la resolución judicial que lo tuvo por formulado.

Ambas vertientes impugnativas -ingeniosamente vertebradas- deben ser desatendidas y consecuentemente, el motivo debe ser desestimado En efecto:

1. Es indudable que el principio acusatorio es clave de nuestro sistema procesal penal y también lo es que de no existir acusación particular o ejercicio de acción popular, la existencia de aquél viene dada por el ejercicio de la acción pública oficial a ejercitar por el Ministerio Fiscal conforme a lo dispuesto en los arts. 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 3.4 de la Ley 50/1981. de 30 de diciembre. No menos cierto es también que para que tal acción pública sea ejercitada validamente es preciso que lo sea por un funcionario de dicho Ministerio que sea competente para hacerlo, tanto por hallarse abstractamente en condiciones de verificarlo (situación administrativa de servicio activo) como que ostente competencia territorial adecuada (destino en una circunscripción jurisdiccional). De lo contrario de faltar una de tales condiciones (salvo naturalmente que la actuación procediere de órganos del Ministerio Fiscal que abarcasen extensivamente el ámbito territorial concreto) se trataría la acusación de un acto jurídicamente nulo de modo absoluto y por ello insubsanable en virtud de la norma contenida en el art. 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Sin embargo, tal doctrina genérica no resulta aplicable al caso que ahora se decide. La Ley citada 50/1981 se remite en su art. 47 a la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto a las situaciones administrativas de sus funcionarios; y aunque ni una ni otra norma legal contenga prescripción expresa sobre el momento temporal en que debe producirse el cese (lo que obviamente debe ser establecido por disposiciones reglamentarias), lo cierto es que si con arreglo a las pautas hermenéuticas contenidas en el art. 3.1 del Código Civil se acude a los elementos lógico, ideológico, histórico y contextual, con claridad se deduce que el cese se ha de producir no antes de la publicación del mismo en el "Boletín Oficial del Estado", pues es singularmente aplicable el precepto contenido en el art. 319.1 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial , que al establecer un plazo para la toma de posesión toma como momento inicial de su cómputo el de la fecha siguiente a tal publicación.

2. En cuanto a la fecha de presentación del escrito del Ministerio Fiscal, es cierto que la prescripción del art. 283.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto a la fijación de la fecha de presentación de escritos en el proceso resulta también aplicable, en virtud del principio de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución, a los del Ministerio Fiscal; pero es obvio que un acto de ordenación procesal no puede arrastrar la fecha si se ha omitido la de presentación del escrito: Entre otras causas, porque es sobrado conocido en la "praxis" el desafortunado fenómeno de que los escritos de las partes no siempre sean temporáneamente objeto de resolución jurisdiccional sobre los mismos. En consecuencia, no acreditado el evento contrario, llano es que debe tenerse como fecha del escrito la que en el mismo figura.

Lo expuesto da respuesta al motivo en sentido negativo, pero no resultará ocioso ni descentrado hacer referenciada, ex abudanttia, a la Sentencia del Tribunal Constitucional 307/1993, de 25 de octubre . En ella se abordó el supuesto de una pretendida prolongación de funciones públicas por parte de un Magistrado que dictó sentencia de apelación en un juicio de faltas en fecha posterior a la de su traslado a otra sede jurisdiccional. La sentencia citada, tomando en cuenta que dicho Magistrado había intervenido en la vista del recurso, estimó que no era atendible la alegación de que no se trataba de funcionario judicial predeterminado legal mente, pues prevalecía el derecho fundamental a la celebración de un proceso sin dilaciones indebidas y, lejos de acordar la nulidad, estimó que tal actuación "supone el más escrupuloso cumplimiento de las garantías del proceso debido". Por ello, sin previsión de insistencias fundamentadoras que se traducirían en simples reiteraciones, procede la desestimación de este primer motivo.

Idéntico destino adverso ha de correr el primer motivo por infracción de ley (segundo del recurso), que en sede procesal del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega, de un lado, la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el art. 452 bis b) 1.° del Código Penal y, de otro, por falta de aplicación, del art. 436 del mismo cuerpo legal, poniendo el acento de la impugnación en la edad de las víctimas (próxima a los dieciocho años), la ausencia de coacciones o amenazas o engaño, así como la falta de persistencia en la realización de los actos.La falta de consistencia suasoria del motivo deriva de la vía procesal elegida para su articulación, que impone, por necesaria prescripción de la norma contenida en el art. 884.3 de la expresada Ley Procesal , partir de los hechos narrados como probados en la sentencia recurrida. Así, la continuidad de los actos en un período temporal dilatado (finales del año 1986 hasta el 19 de abril de 1991), la entidad del comportamiento tenido como acreditado (sesiones fotográficas de desnudos, exhibiciones de onanismo, exhibición de vídeos de tal carácter y exhibición de revistas) y la incautación de instrumental para tales finalidades, comportan ea ipsa la existencia del tipo penal aplicado, de conformidad con lo reiteradamente declarado (art. 885.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias del Tribunal Supremo, entre muchas, de 10 de abril de 1989. 29 de junio de 1990 y 16 de octubre de 1992).

Por último, en la misma vía del art. 849.1 de la Ley Procesal se impugna la sentencia por la pretendidamente indebida falta de aplicación de los preceptos sustantivos constituidos por los arts. 9.1 y 8.1 del Código Penal . El relato fáctico, de obligado acatamiento en base al citado art. 884.3 de la Ley Procesal , expresa que el acusado "padece una alteración de su identidad genética -bisexualismo y homosexualismo egodistónica, paidofilia incompleta- que le produce trastornos y anomalías de personalidad referida a la relación sexual y que, si bien no le afecta a su capacidad intelectiva, le produce una discreta o ligera merma de su capacidad volitiva por la fuerza pulsional inducida por dicha actitud egodistónica". En tal base de partida, la aplicación en la sentencia recurrida de la simple atenuante analógica del art. 9.10 del Código Penal en lugar de la eximente incompleta postulada en su aplicación por la parte acusada ahora recurrente resulta inobjetable dada la vía impugnativa elegida y por ello todo el recurso debe ser desestimado.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Pedro Francisco , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 29 de marzo de 1990 en causa seguida al mismo y otros por delito de corrupción de menores. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito en su día constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramón Montero Fernández Cid.-Joaquín Martín Canivell.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Ramón Montero Fernández Cid estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.