STS, 15 de Noviembre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 38 de Madrid, instruyó sumario con el núm. 29 de 1991 contra don Juan Ramón , don Eduardo , don Mauricio y don Luis Manuel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 10 de mayo de 1993 , dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "1.er resultando: Probado, y así se declara, que aproximadamente sobre el 13 de noviembre de 1991 llegó al aeropuerto internacional de Madrid-Barajas un envío procedente de Panamáque contenía instrumentos musicales (congas). El citado paquete al infundir sospechas fue sometido a la correspondiente investigación, siendo examinado por Rayos X apreciándose que las congas contenían una sustancia extraña en su interior, por ello se le practicó una pequeña incisión para recoger una muestra de esa sustancia la que se sometió a una prueba química comprobando que se trataba de cocaína. El citado paquete figuraba remitido desde Panamá por una persona llamada don Ismael , a quien no se ha podido identificar, siendo destinatario don Luis Manuel , calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , en Madrid. El envío era esperado por los procesados don Juan Ramón , conocido como don Marcelino , don Eduardo , don Mauricio , conocido como Chapas o Bola , doña Alejandra , y don Rafael , todos ellos mayores de edad, y sin antecedentes penales, quienes debían de encontrar una persona que fuera a recogerlo al aeropuerto, de modo que ellos que eran los destinatarios no se comprometieran personalmente habida cuenta de lo que contenía. A tal fin, los procesados hermanos Sres. Juan Ramón Mauricio y doña Alejandra , aprovechando que el, también, procesado don Luis Manuel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, les debía la suma de 125.000 pesetas, parte por la entrada de cocaína para su consumo y parte por préstamos dinerarios, le presionaron para que fuera a buscar el envío. El procesado don Luis Manuel se negaba a ello, no obstante cedió ante la insistencia de aquéllos. Insistencia que se tradujo en un comportamiento de constante persecución consistente en continuas llamadas de teléfono al lugar de trabajo, y en llamadas al portero automático de su casa para decirle que allí estaban. El día 18 de noviembre de 1991, don Luis Manuel en compañía de doña Alejandra y don Juan Ramón fue al aeropuerto de Barajas a recoger el paquete. A sabiendas del contenido del mismo, don Luis Manuel quiso salir de la terminal de recogida, pero cuando se dirigía hacia donde estaban los otros procesados estos le hacían gestos y señas para que entrase nuevamente a por el paquete. Don Luis Manuel acabó por presentar la documentación para efectuar la recogida, pero oyó al empleado de Iberia decir que el paquete en cuestión era custodiado por la Guardia Civil, por lo que salió de la terminal sin que fuera visto por los procesados que le acompañaban, y cogió un taxi marchándose de allí. Por su parte, el procesado don Rafael , también, trataba de encontrar personas que se encargasen de recoger el paquete que había llegado al aeropuerto. A tal fin contactó con un conocido suyo, el procesado don Jesús María , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien precisaba dinero al encontrarse sin trabajo en esos momentos. En primer lugar, el procesado don Jesús María recibió de don Rafael la suma de 65.000 pesetas para que alquilase un coche, lo que así hizo en la empresa "Hertz de España, S. A.", arrendando el Peugeot 309, matrícula M-7069-MS. Y después le entregó una cantidad de dinero para abonar los gastos de recogida, y lo que sobrase sería la cantidad de la que se beneficiaría. La tarde del día antes al 20 de noviembre de 1991, los procesados Sra. Alejandra y Sr. Rafael entregaron a don Jesús María la documentación necesaria para la recogida del paquete, entre la que hay que destacar una fotocopia del DNI de don Luis Manuel , el conocimiento de embarque y un número de teléfono. El procesado don Jesús María para recoger el paquete pensó en solicitar la colaboración de una persona ajena al contenido del envío. De este modo contrató, por una módica suma de dinero, a un joven conocido suyo para que le ayudase, y ambos, el 20 de noviembre de 1991, se encaminaron al aeropuerto de Barajas en el vehículo alquilado, y en la terminal de carga, tras la presentación de la documentación, esperaron la entrega del paquete. Cuando el procesado don Jesús María y su acompañante recibieron el paquete y firmaron el correspondiente recibo, se dirigieron al coche, siendo en esos momentos detenidos por la Guardia Civil del aeropuerto, comenzando, entonces, las investigaciones. En una cafetería contigua al hotel "Puerta de Toledo" de Madrid, esperaban el paquete los procesados Sra. Alejandra y Sr. Rafael . Así que el Sr. Jesús María llevó a la Guardia Civil hasta ellos. En dicha cafetería, el Sr. Jesús María habló con doña Alejandra , y ésta, drigiéndose al fondo de la barra del bar, habló con don Rafael , saliendo a continuación los tres procesados del lugar, encaminándose hacia el turismo alquilado donde fueron detenidos. Una vez que se llevó a cabo la detención de todos los procesados a los que se ocupó 180.000 pesetas y 1.405 dólares USA, dinero producto de la venta de drogas, estos fueron traslados al aeropuerto de Madrid-Barajas, y en presencia de todos ellos, funcionarios del Servicio de Aduanas procedieron a la apertura del envío, el cual contenía unos tambores o congas, como se reflejaba en el conocimiento de embarque, en cuyo interior se ocultaba una sustancia que tras ser analizada por el organismo competente resultó tratarse de cocaína con un peso de 2.461,5 gramos y una pureza del 65,6 por 100 destinada toda ella a su distribución a terceros. En poder de Alejandra se halló un billete de vuelo de la Compañía Iberia núm. NUM001 con itinerario Panamá-Madrid-Panamá, de fecha 25 de octubre, núm de teléfono entre ellos el de don Luis Manuel . En poder de don Rafael se encontró una tarjeta del "Hostal Bruña", lugar en el que se hospedaba la procesada doña Alejandra , su pasaporte y un mensáfono. Don Juan Ramón , además de otros documentos, poseía dos billetes de vuelo a su nombre, una tarjeta con números de teléfono y entre ellos el correspondiente al mensáfono de don Rafael . La cocaína aprehendida hubiera alcanzado en el mercado clandestino el precio aproximado de 11.000 pesetas el gramo."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: A) Que debemos condenar y condenamos a los procesados don Jesús María , doña Alejandra , don Luis Manuel , don Rafael

, don Juan Ramón , don Eduardo , y don Mauricio , como responsables en concepto de autores penales de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoriaimportancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, y multa de 101.000.000 de pesetas para los procesados don Jesús María y don Luis Manuel , y al pago de una catorceava parte de las costas procesales causadas, a cada uno de ellos. Y a la pena de diez años de prisión mayor con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena; y multa de 101.000.000 de pesetas para los procesados don Rafael , doña Alejandra , don Juan Ramón , don Eduardo , y don Mauricio

, y al pago de cinco catorceavas partes de las costas procesales, a cada uno de ellos. Se decreta el comiso del dinero y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal. B) Que debemos condenar y condenamos a los procesados don Rafael , doña Alejandra , don Juan Ramón , don Eduardo , y don Mauricio como autores penalmente responsables de un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, y multa de 40.000.000 de pesetas y al pago de las cinco catorceavas partes de las costas procesales causadas. C) Que debemos absolver y absolvemos libremente a los procesados don Jesús María y don Luis Manuel del delito de contrabando que les venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio dos catorceavas partes de las costas causadas. Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor.

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados don Juan Ramón , don Eduardo , don Mauricio y don Luis Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los acusados don Juan Ramón , don Eduardo

, don Mauricio , se basó en los siguientes motivos de casación: 1.º Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no resolver la Sentencia a quo sobre varios puntos planteados por nuestra defensa. 2.° Por infracción deprecepto constitucional al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por laber infringido la Sentencia el principio constitucional del art. 18.3 de la Constitución Española. 3 ." Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 18.1 de la Constitución Española. 4 .° Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 9.°3 de la Constitución Española, principio de legalidad. 5 .° Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española en lo que se refiere al derecho de obtener todas las garantías procesales. 6.° Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española en lo que concierne al principio de presunción de inocencia.

El recurso interpuesto por la representación del acusado don Luis Manuel , se basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal en relación con el art. 344 bis a) párrafo tercero del mismo cuerpo legal. 2.º Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 3.° Por infracción del núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando en la Sentencia recurrida no se exprese clara y terminante cuáles son los hechos que se consideren probados, y resulte manifiesta contradicción entre ellos. 4.º Al amparo del núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber resuelto la Sentencia recurrida todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa. 5.º Al amparo de lo establecido en el párrafo cuarto del art. 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, que recoge el derecho de todas las personas a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de noviembre de 1994.

Fundamentos de Derecho

El primero de los motivos del recurso interpuesto por los acusados y condenados donMauricio , don Eduardo y don Juan Ramón , contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid se formula al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la desestimación del motivo procede por su total incongruencia ya que al desarrollar el motivo no se alude en absoluto al vicio o defecto procesal que de conformidad con lo dispuesto en dicho artículo procede la nulidad de la Sentencia, cual es el que se hubiesen dejado de resolver cuestiones de derecho planteadas por las partes en el momento procesal oportuno como es el de los escritos de conclusiones, sino que lo que se hace, a través del motivo, es denunciar un supuesto defecto en la valoración de la prueba al silenciar el resultado de la prueba testifical a la que el motivo se refiere con lo que la parte recurrente pretende sustituir con su propio criterio el del Tribunal de instancia.

El segundo de los motivos se interpone con apoyo en el art. 5,°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y mediante él se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución tanto por haberse hecho una incisión en el paquete en el que se contenía la droga como por el hecho de haber procedido a su apertura sin haber obtenido previamente, la correspondiente autorización judicial y la desestimación del motivo procede porque, como muy acertadamente se razona en la Sentencia recurrida, el secreto de las comunicaciones en general y la inviolabilidad de la correspondencia en particular tiene como finalidad, como ha declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 1984 el respeto del ámbito privado de la vida personal y familiar que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado, de manera que el bien jurídico constitucional protegido es la libertad de las comunicaciones de modo que el derecho puede conculcarse tanto por interceptación en sentido estricto (aprehensión física del soporte del mensaje o captación del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado, como puede ser la apertura de la correspondencia ajena guardada por el destinatario. Por ello pues, no pueden entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes en cuyo exterior se hace constar su contenido, como ocurrió en el caso de autos en el que el conocimiento de embarque figuraba que el paquete contenía instrumentos musicales, sin que por ello existiese el menor indicio de que en su interior se contuviese, como así resultó en realidad, nada de lo que constituye el bien jurídico protegido, por lo que era innecesaria la autorización 3.260 judicial requerida por el precepto para la posible restricción del mentado derecho constitucional.

Los motivos tercero, cuarto y quinto se interponen por el mismo cauce procesal, cual es el del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia, respectivamente lo dispuesto en los arts. 18.1, 9.°3 y 24.2 de la Constitución y la desestimación de los tres motivos procede porque se basan en los mismos argumentos defendiendo tan solo en los preceptos constitucionales que se denuncia fueron infringidos.

El sexto de los motivos se interpone por la misma vía de impugnación del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y mediante él se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución y al desarrollar el motivo no se alega la inexistencia de un absoluto vacío probatorio o la inexistencia de un minimun de actividad probatoria racional y de cargo que haya podido servir de base al Tribunal de instancia para formar una convicción que es lo que justifica que puede prosperar un motivo de la naturaleza del que aquí se trata, sino que lo que se denuncia es que entre las numerosas declaraciones testificales existentes en la causa dio prevalencia a unas sobre otras, olvidando el recurrente al razonar así, que ello entra dentro de la facultad de la; valoración de la prueba que viene atribuida a los Tribunales de instancia por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , extendiéndose el recurrente en hacer un minucioso análisis de la numerosa prueba practicada para llegar a una valoración de la misma distinta de la hecha por el Tribunal de instancia pretendiendo sustituir la valoración hecha por éste por la suya propia.

El primero de los motivos del recurso interpuesto por el acusado don Luis Manuel , se formula con apoyo en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 344 y 344 bis a) párrafo tercero del Código Penal , y, efectivamente el motivo debe ser acogido en cuanto del relato fáctico lo que aparece, sintéticamente expuesto es que los acusados don Rafael , doña Alejandra , don Juan Ramón , don Eduardo y don Mauricio , eran quienes iban a recibir, con independencia del nombre que habían hecho figurar como destinatario, un paquete que llegó al aeropuerto internacional de Madrid-Barajas procedente de Panamá el día 13 de noviembre de 1991 en el que no obstante decirse en I el conocimiento de embarque que contenía instrumentos musicales (congas) en el interior se hallaban 2.461,5 gramos de cocaína con una pureza de 65,6 por 100 que los destinatarios pensaban destinar al tráfico, y que como necesitaban a una persona que; fuera a recoger el paquete, con ocasión de que el acusado don Luis Manuel les debía dinero, aparte de otros favores, le presionaron, reiteradamente, para que se trasladase a Barajas con el fin de recoger el paquete lo que así hizo no obstante su resistencia vencida por la presión que sobre él ejercieron los otros, presentaron la documentación para efectuar la recogida, pero salió de la terminal al oír que el paquete se y hallaba custodiado por la Guardia Civil, marchándose en un taxi sin que fueran visto I por los acusados doñaAlejandra y don Juan Ramón que le han acompañado al aeropuerto, no volviendo a tener intervención en los hechos, por lo que es indudable que ni llegó a tener la posesión de la droga, ni en su ánimo estaba el I darle destino alguno en cuanto que no le pertenecía, ni tuvo otra intervención en los hechos que el de haber sido un mero instrumento forzado para tratar de retirar a la aduana el paquete lo que no llegó a realizar, por lo que, ciertamente, no es posible apreciar de hayan concurrido los elementos objetivos y subjetivos integrantes del delito contra la salud pública por el que fue condenado.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por don Juan Ramón , don Eduardo y don Mauricio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 10 de mayo de 1993 , en causa seguida contra los mismos y otro por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por don Luis Manuel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 10 de mayo de 1993 , en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública, estimando el recurso interpuesto, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Eduardo Moner Muñoz. Joaquín Delgado García. Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Manuel García Miguel, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.