STS, 4 de Febrero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza, instruyó Sumario con el núm. 51 de 1991, contra Jose Pablo , y, una vez, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que con fecha 22 de febrero de 1992 . dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Hechos probados: 1.º Sobre las 12,50 horas del día 12 de febrero de 1991. el acusado Jose Pablo de treinta ycuatro años de edad y ejecutoriamente condenado por cinco delitos de robo, cuatro delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, dos delitos de imprudencia y por delitos de tenencia de útiles para el robo, contra la seguridad del tráfico, falsificación de documentos de identidad, resistencia y quebrantamiento de condena (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1973, 30 de marzo de 1974, 22 de enero de 1975, 3 de febrero de 1975, 4 de abril de 1975, 24 de diciembre de 1976, 8 de marzo de 1977. 8 de noviembre de 1977, 18 de mayo de 1979, 30 de octubre de 1982, 17 de febrero de 1986, 1 de mayo de 1987 y 16 de diciembre de 1987 ) de acuerdo con otro y con ánimo de obtener un beneficio económico llevando los dos el rostro cubierto con sendos pasamontañas para evitar ser reconocidos, llevando el acusado una gabardina color claro y una pistola semiautomática marca "Venus" calibre 8 mm. corto, sin número de serie, en buen estado de conservación, irrumpieron en las oficinas del "Banco Natwest España. S.A." ubicado en Paseo de Pamplona núm. 6.º de Zaragoza. 2.º El acusado Jose Pablo gritando "todos al suelo, es un atraco" penetró en el bunquer de la caja y se adueñaron de 5.759.000 ptas, en billetes dándose a continuación a la fuga junto con su compañero. 3.º Sobre las 14,30 horas del mismo día el acusado Jose Pablo fue detenido cuando se disponía a montaren el turismo "Fiat-Uno" matrícula W-....-IG propiedad de Elvira ocupándosele 19.000 ptas distribuidas en dos billetes de 2.000 ptas.. seis de 1.000 ptas., dieciocho de 500 ptas que llevaba en un billetero. En el interior del turismo se ocupó un paquete de billetes de 500 ptas con un impone total de 500.000 ptas. 4.º Practicada diligencia de entrada y registro en el domicilio de Carlos Manuel , hermano del acusado e ignorante de los hechos cometidos por su hermano, sito en la CALLE000 núm. NUM000 .°. NUM001 de esta capital, fueron intervenidos ocultos en diversas habitaciones y muebles 2.025.000 ptas en billetes, un pasamontañas de punto color negro, la pistola marca "Venus" con un cargador de cinco cartuchos, un revólver de simple acción marca "Roham" tipo Derringer con los cañones recamarados para cartuchos de 9 mm. "Flobert Granaille" con dos cartuchos en su interior, setenta cartuchos más tipo "Flobert", la gabardina empleada por el acusado durante Ja comisión de los hechos y una chaqueta. La cantidad recuperada de lo sustraído asciende a 3.129.000 ptas.

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Condenamos a Jose Pablo como responsable de un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 500, 501.5, 505.1 y 2, 506 circunstancias 1.º, 4 y 8 y párrafo último del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas con la concurrencia de las circunstancia agravantes de disfraz (art. 10.7 del Código Penal ) y reincidencia (art. 10.15 del Código Penal ) en el primer delito y de la circunstancia agravante de reincidencia en el segundo a las penas de ocho años de prisión mayor por el delito de robo con violencia e intimidación y dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas procesales, así como a que abone al perjudicado, "Nat West Bank, S.A." la cantidad de 2.630.000 ptas como indemnización de perjuicios, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa, desde el 12 de febrero de 1991. Y ordenamos la entrega definitiva del metálico recuperado al perjudicado, "Nat West Bank S.A.".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Jose Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basó su recurso en los siguientes motivos: 1.º Por quebrantamiento de forma, del núm. l.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado por el Tribunal sentenciador la prueba de reconocimiento en rueda formulada por la Defensa del recurrente. 2.º Por quebrantamiento de forma, del núm. 1.º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado a la Defensa del recurrente la prueba que con carácter anticipado solicitó. 3.º Por quebrantamiento de forma, del núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado la práctica de una información suplementaria. 4.° Por quebrantamiento de forma, del núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 5 .° Por infracción de ley, del apartado 1.° del art. 24 de la Constitución Española, al producirse indefensión en el recurrente por haberse visto denegadas, por la Sala sentenciadora, las pruebas que fueron propuestas. 6.° Por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española al no existir prueba de cargo y suficiente, que, obtenida con las garantías legales exigibles, permita su valoración en contra del recurrente. 7.º Por infracción de ley, al amparo del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en la apreciación de la prueba. 8.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiese.Sexto: Hecho el oportuno señalamiento para vista, se celebró la misma el día 24 de enero del corriente año. Con la asistencia del Letrado recurrente don Ángel Ruiz, que informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos; y del Excmo. Sr. Fiscal don Fernando López Fando que impugnó todos los motivos del recurso y solicitó que se dicte sentencia manteniendo la de instancia por ser ajustada a Derecho.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso se ha formalizado por quebrantamiento de forma amparado en el núm. 1.º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando denegación de una prueba.

La prueba de que se trata era la de repetir en plenario el reconocimiento en rueda por el testigo Juan Luis y por "el cajero que tenía bigote" (sic. escrito de conclusiones, provisionales), como prueba anticipada.

El Tribunal denegó dichas pruebas por Auto de 24 de julio de 1991 , resolución no recurrible en ese momento (art. 792 ). Podía reproducirse al inicio del juicio oral y así lo hizo la Defensa reiterando el Tribunal su negativa y aquélla consignó su protesta.

La prueba de reconocimiento en rueda no es medio exclusivo ni por ello imprescindible, de identificación, pero sobre todo es propia de la investigación sumarial e inidónea para el plenario según abundante jurisprudencia de esta Sala (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre y 18 de noviembre de 1983. 7 de diciembre de 1984, 21 de abril. 12 de septiembre y 4 de octubre de 1986, 11 de marzo y 14 de abril y 11 de febrero de 1987. 9 de febrero de 1989 y o de febrero de 1990 ). El reconocimiento fotográfico es válido si se ratifica a presencia judicial (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983, 5 de marzo de 1986, 13 de mayo de 1989, 14 de marzo de 1990, etc. doctrina respaldada por el Tribunal Constitucional Sentencia de 13 de junio de 1986 ). Y aquí no es prueba única.

Luego la negativa del Tribunal fue fundada.

El testigo Juan Luis Camín presencio la rueda del atestado (folio 31)compuesta de seis individuos, con presencia de Letrado, que incluso hizo observaciones, y se practicó en dos posiciones de líente y de perfil a petición del testigo, que había visto a los atracadores cuando se quitaron los pasamontañas al salir del banco y les siguió un rato. Ante el Juez que le exhibió las fotos de la rueda (folio 86) y en presencia de Letrado designado por el recurrente (que le interrogó, como consta), reconoció a los dos autores del hecho y preciso que el núm. 2.º (el hoy recurrente) es el que llevaba gabardina y la pistola plateada, finalmente en el juicio oral se ratificó terminantemente, ante exhibición de folios y pregunta de la Defensa (folio 1.º del acta de la 2ª sesión). Luego tal reconocimiento fotográfico está convalidado por ratificación oral y con contradicción. Pero además como luego se especificará hay otras pruebas confirmatorias (fundamento sexto infra).

En cuanto al testigo "del bigote" evidentemente que no fue propuesto en forma de acuerdo con el art. 656 .

Luego el Tribunal al no juzgar la prueba ni pertinente ni necesaria no incurrió en quebrantamiento de forma, ni se aprecia indefensión.

El segundo motivo, por el mismo cauce procesal, se refiere al reconocimiento de efectos, ropa y pistola. Dichos efectos habían sido ya reconocidos por los testigos Juan Luis , Cornelio . Ronco con expresa ratificación judicial (folios 34. 35. 81. 84. 86 en estos consta interrogatorio del Letrado del recurrente) e igualmente se ratificaron en el juicio oral y fueron interrogados por la Defensa. Consta en el acta de la 2.ª sesión la presencia de la pistola y de la gabardina (folio 1.º vuelto).

Luego hubo ratificación, contradicción e inmediación por lo que no hubo denegación de prueba ni indefensión. No era exigible la reproducción de la diligencia comparativa propia de la fase instructora, cuya prueba quedó válidamente integrada en el juicio, bastando lo dicho a efectos de los arts. 688. 708.y 712 y 793.4 (en relación con el 746 ) etc.

El motivo no prospera.

El tercer motivo que sigue en esta misma línea casacional se basa en la denegación de una prueba de información suplementaria sobre antecedentes de drogadicción pedida por la Defensa después de la prueba testifical del juicio. Ni la propuso en las conclusiones provisionales, ni en ellas alegócircunstancias modificativas.

Al iniciarse el juicio la Defensa presentó antecedentes médicos por fotocopias procedentes del establecimiento penitenciario de Nanclares (referentes a una hepatitis de agosto a noviembre de 1988. tres años antes del hecho delictivo por eso la sentencia dice que no servían para probar la drogadicción) aunque el Ministerio Fiscal se opuso, el Tribunal los admitió y asumió que los valoraría en su momento. No hubo pues denegación.

Pero después de la prueba testifical, la Defensa planteó que se pidiera información complementaria de adveración a lo que la Sala se negó. Manifiestamente no se trataba de hecho sobrevenido.

Es obvio que tal petición era extemporánea formalmente y dilatoria superfluamente. La infracción formal concurre en el momento de presentación de la propuesta. Hoy puede afirmarse además a la vista de tales documentos y falta de evidencia su carencia de operatividad decisiva dados contenido y fecha, aunque hubiera habido compulsa formal.

Tampoco se aprecia ni infracción de norma procesal, ni indefensión.

El cuarto motivo se basa en el inciso de contradicción en los hechos probados del art. 851.1.° de la Ley Procesal .

En este caso se trata de que la suma de las cantidades de dinero ocupadas al recurrente no alcanza al total recuperado que se afirma en los hechos probados.

A primera vista estaríamos ante un error aritmético de los que pueden ser rectificados en cualquier momento (art. 267.2.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), rectificación que pudo interesarse en la instancia por la parte, si realmente tanto le interesaba, y que por ello no debe llegar a esta Sala en casación.

Pero basta estudiar la causa para encontrar una explicación que excluye todo error y toda contradicción pues una cosa es lo recuperado en poder del recurrente y otra lo recuperado en total; no hay incompatibilidad de sentido que es en lo que tendría que consistir la contradicción. En efecto, el robo se realizó por dos autores y aparte del dinero aprehendido en poder del recurrente, se encontraron en el registro practicado en casa del otro acusado 578.000 ptas. (ver folios 15, 40 y 77 del sumario).

Como dicho encartado murió en prisión, al parecer por suicidio, se decretó la extinción de su responsabilidad (art. 112.1.° del Código Penal ) por Auto de 13 de enero de 1992 y así la sentencia no le menciona ni para fijar el dinero aprehendido en su poder pero sí lo computa como recuperado en el hecho probado puesto que ha de repercutir en la fijación de la responsabilidad civil por diferencia, imputable al recurrente.

Es curioso que ahora lo impugna pues, si desapareciera esa cifra por "contradicción", repercutiría si en el fallo, pero en su perjuicio, al fijársele una cantidad mayor a indemnizar al Banco. Un motivo contra los intereses del recurrente, aparte de infundado.

El motivo es inadmisible de plano (art. 885.1 .°) y ahora se desestima.

El quinto motivo, por vulneración constitucional, amparado en el art. 24.1. pero es una reproducción conjunta de los tres primeros motivos de forma.

Para evitar repeticiones esta Sala se remite a los tres primeros fundamentos para confirmar que no se han infringido las normas esenciales del procedimiento ni efectivamente se ha ocasionado indefensión.

El sexto motivo alega la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Baste recordar aquí que, como ya queda consignado, hubo prueba testifical decisiva sobre identificación del acusado y sobre los indicios de arma, ropa y el hallazgo en poder del coimputado fallecido del envase, ticket y bolsa del "sotocasco" o pasamontañas de motorista, comprado en el "Corte Inglés" (con reconocimiento fotográfico por el vendedor, ratificado en Juzgado y juicio oral) y de la ocupación al propio recurrente (en su persona, no en su casa) de 9.000 ptas en billetes de 500, ya fuera de circulación en esa época y que coinciden con ese formato y cantidad substraídos del banco, y las 500.000 ptas escondidas bajo la alfombrilla del coche utilizado por éste y que él reconoció haber escondido allí, aunque intentara una coartada que no ha podido probar; las declaraciones de su hermano sobre presencia en su casa del restodel dinero, pistola y pasamontañas, no suyas ni llevadas por él. El mismo acusado al declarar ante el Juez (folio 54) reconoció haber escondido las armas, que dijo le dio un conocido cuyas señas desconoce, etc.

Y conste que sólo hemos enumerado pruebas ajenas al acta del registro.

Luego existen pruebas suficientes, válidas, de culpabilidad cuya valoración compete al Tribunal de instancia (art. 741 ) que ha motivado su convicción, con sana crítica.

La presunción está desvirtuada y el motivo no prospera.

El séptimo motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849.2 ) se pretende basar en "documentos" médicos, unos los ya citados de la prisión de Nanclares y otros los del Hospital de Zaragoza.

Los dictámenes periciales (y éstos son sólo partes médicos) no son documentos a efectos de casación según reiterada doctrina de esta Sala, sino pruebas personales que no vinculan al Tribunal. Por otra parte ni el diagnóstico ni el tratamiento dan demostración "evidente" del pretendido error.

Se pretende argumentar con ello una eximente completa o incompleta por drogadicción, ya se ha dicho que ésta por sí sola sólo conduciría como máximo al núm. 10 del art. 9.° que quedaría enervada por una de las dos agravantes concurrentes y por ello no tendría practicidad.

Por otra parte tampoco se había acreditado síndrome de abstinencia, ingesta, adición alcohólica, enfermedad mental que revaluara la drogadicción y, además la secuencia conductiva del recurrente no revela trastorno grave en sus facultades cognoscitivas y volitivas.

Volviendo al cauce del motivo al no tratarse de documento ni ser los citados evidentes no encaja en su cauce, e incurre en el núm. 1.º del art. 884 .

Ahora debe ser desestimado.

El octavo motivo al amparo del art. 849.1 de la Ley Procesal, alega aplicación indebida del núm. 15 del art. 10 del Código , reincidencia, porque supone que los antecedentes citados en los hechos probados deben de estar cancelados conforme al art. 118 .

Es de recordar que el plazo se cuenta no desde la fecha de la sentencia sino desde el cumplimiento de la pena. La afirmación del recurrente se basa en pura conjetura, que queda destruida por el certificado de antecedentes penales, por la declaración del propio acusado y por la hoja de situación penitenciaria de la prisión de Tarragona.

En efecto, del certificado resulta que de las causas criminales seguidas con anterioridad contra el recurrente y que superan la docena hay tres (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1976. de 8 de noviembre de 1977 y de 30 de octubre de 1982 ) que totalizaban penas de veintidós años, dos meses y dos días, las que pese a beneficios penitenciarios mal podían estar cumplidas cuando por Auto de 20 de mayo de 1985 fue declarado rebelde en otra causa que no pudo fallarse por sentencia firme hasta 25 de mayo de 1987 . pero para entonces había ya quebrantado condena, delito por el que fue condenado por Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1987 . Lo que conduce a estimar que en 12 de febrero de 1991 no podían habérsele cancelado los antecedentes por el transcurso de los plazos del art. 118 . alguno incrementado por reincidencia.

Pero esa estimación se confirma por la propia declaración del hoy recurrente ante el Juez, por el hecho enjuiciado en la sentencia recurrida, al folio 54 donde dice que había salido de la cárcel en mayo de 1990 (dato confirmado aproximativamente por su hermano) tras cumplir pena de cuatro años, el hecho objeto de acusación lo realizó en 12 de febrero de 1991. Clara está la imposibilidad del transcurso de tres ni aún de dos años desde el cumplimiento de pena.

Pero es que su situación penitenciaria era mucho más compleja y accidentada pues, efectivamente, al ordenarse que se le notificara la sentencia recurrida, mediante exhorto a Tarragona en cuya cárcel se encontraba interno a la sazón, tal notificación no fue posible por haber quebrantado la prisión una vez más. La dirección del establecimiento envió parte de su evasión, en el que relata como la realizó tras intimidar con cuchillo a un funcionario y a otro interno a los que ató y a dos proveedores, con encierro de estos últimos en el frigorífico. A dicho parte se acompañaba hoja de situación penal de la que resulta qué estabacumpliendo condena de seis años dimanante de otra causa y pendiente de extinguir o sea una de las que no podían ser cancelables. Y tenía pendientes de cumplimiento otras penas dimanantes de diferentes causas. Esta Sala se remite al de antecedentes penales obrantes en la presente causa (folio 130). Luego no cabe decir, como sostiene el recurrente que fueran cancelables los antecedentes y por ello "no computables para reincidencia" según este motivo del recurrente.

Dados esos datos que obran en el rollo de audiencia, el presente motivo carente de todo fundamento (art. 885.1 ), es impropio de un recurso de casación y debe ahora ser desestimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Jose Pablo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 22 de febrero de 1992 , en causa seguida al mismo, por los delitos de robo con violencia e intimidación y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruíz Vadillo.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.