STS, 28 de Enero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Gijón instruyó Sumario con el núm. 146/1990 contra Alfonso y Carla y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que con lecha 13 de noviembre de 1992 . dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

"Que sobre las 20.30 horas del día 5 de septiembre de 1990, tras recibirse una llamada anónima en la Sala del 091. se personaron miembros del Cuerpo Nacional de Policía en el establecimiento denominado "Bar Figón", silo en la calle Cervantes de Gijón propiedad de la acusada Carla mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupándosele al hijo de esta última, el también acusado Alfonso mayor de edad y sin antecedentes penales, que ejercía funciones de encargado de dicho local. 10 gramos de hachís colocados dentro de un servilletero que se hallaba sobre la mesa al lado del cual se encontraba sentado, así como

2.000 ptas y 2 pequeñas navajas Posteriormente procedieron a registrar el bar encontrando detrás de la barra un objeto contundente, una navaja pequeña, así como un librillo al lado de la maquina registradora: 2 gramos de hachís, partido en trozos en poder del camarero Federico , cuya participación en los hechos delictivos enjuiciados no esta acreditada: en la encina contigua a la barra y en un cubo de basura que trataba de ocultar la acusada Carla 14,5 gramos de hachís y 8.000 ptas en metálico bajo el sujetador de la misma. El hachís se encontraba distribuido en pequeñas barritas destinadas a la venta en el propio establecimiento, por ambos acusados, sin que constase por otro lado la condición de consumidor de dicha droga por el acusado Alfonso ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carla y Alfonso como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de

51.000.000 de ptas a cada uno de ellos, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes, así como al comiso del metálico y objetos aprehendidos, a la clausura durante un año del establecimiento "Bar Figón" en el caso de que la acusada Carla continúe siendo la titular del mismo.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena lodo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por los procesados Alfonso y Carla que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de Carla , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

l.° Infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia, al amparo del núm. 4 .º del art. 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el núm. 2 .º del art. 24 de la Constitución Española así como vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 de la Carta Magna.

2. Infracción de ley por error de hecho basado en la apreciación de las pruebas documentales, en base al núm. 2 .° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Infracción de ley (núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) error de Derecho, por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) 2 así como del art. 12 y 14.1 del Código Penal , y por no aplicación de los arts. 17.2 y 18 del ya indicado texto legal (en relación con el art. 261.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya citada).

4. Quebrantamiento de forma (núms. 1.º y 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   La representación de Alfonso , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

1. Infracción de ley núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Quebrantamiento de forma, en base al núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 3 .° del art. 874 .

3. Infracción de ley por aplicación indebida del art. 344 y 344 bis a) 2 del Código Penal a tenor de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .4.º Infracción de los núms. 1.° y 2 del art. 24 de la Constitución, al amparo del núm. 4 .º del art. 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5. Quebrantamiento de forma (núms. 1.° y 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 17 de enero de 1994.

Fundamentos de Derecho

Ambos recurrentes denuncian en sus recursos por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la violación de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española (motivo 1 .° del recurso de Carla y 4.° del recurso de Alfonso ) que por su naturaleza de derecho fundamental procede examinar en primer lugar y por su identidad de planteamiento es aconsejable abordar conjuntamente. A la vez que este alegato, se invoca por la acusada Carla el principio de igualdad contenido en el art. 14 de la Constitución Española y por el otro recurrente la vulneración de la tutela judicial efectiva y no producirse indefensión que le reconoce el art. 24.1 de la Constitución Española, invocaciones que por su potencial trascendencia deberán ser examinadas al final del principio de presunción de inocencia.

Centrando él análisis del recurso en la invocación del derecho a la presunción de inocencia, debe decirse que ambos recurrentes inciden en el vicio de confundir la ausencia de prueba de cargo con la interpretación subjetiva de la eficacia probatoria de la efectivamente practicada, razonando en contra de la valoración que de tal prueba ha hecho el Tribunal sentenciador. Es doctrina ya asentada, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala; que por ser reiterada y conocida hace innecesario la cita de las resoluciones concretas en que se expresa, que la única función que a tales Tribunales compete en la censura del respeto de aquel derecho fundamental por los órganos juzgadores, es constatar la existencia de prueba válida que éstos puedan valorar como de cargo, sin entrar a revisar tal valoración, que es de competencia exclusiva del órgano que tiene la inmediación y al que el art. 741 de la Ley Enjuiciamiento Criminal le concede la facultad de estimar en conciencia la prueba practicada en su presencia. En el caso de autos, amén el carácter semi-flagrante del delito perseguido y la prueba de la presencia del corpus delicti ocupado a los recurrentes, se practicó en el juicio oral prueba testifical esencialmente de los agentes policiales que practicaron el servicio y procedieron a intervenir la droga, cuyo valor como testigo en aquello que lucra de "conocimiento propio", esto es hubieren percibido sensorialmente reconoce el art. 297, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992 y 10 y 18 de junio de 1993 ), en cuyas declaraciones procesalmente válidas y prestadas en forma publica y contradictoria en el acto del juicio oral, apoya la Sala a quo su convicción, razonándolo en su sentencia, con lo que la presunción de inocencia de los acusados ha sido correctamente destruida y no aparece conculcada.

Ambos motivos deben ser desestimados.

La alegación de la vulneración del principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución Española que realiza la acusada se funda en la afirmación de que la condena se basa en la mera condición de madre del otro condenado, lo que atentaría a aquel principio "por cuanto cualquier madre cuyo hijo consumiera estupefacientes debería soportar una carga más gravosa que el resto de los ciudadanos, al imponerle un deber de garantía de la conducta del descendiente".

La alegación es puramente arbitraria y ajena a la resultancia de la causa y de lo declarado probado. Si bien es verdad que ciertos actos relacionados con la posesión de drogas, que una madre realiza en beneficio del hijo drogadicto pueden resultar impunes por falta de su adecuación al tipo del art. 344 del Código Penal . (Así, pej el supuesto de la Sentencia de 29 de mayo de 1993 ), no lo es menos que ello no se da en el caso de autos, en el que se describe una participación conjunta en el tráfico de hachís que se considera probado se venia realizando en el local de autos por ambos acusados. La recurrente no aparece condenada ni por ser la titular de tul local ni por ser la madre del otro correo, sino "por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran" (el delito), siendo interpretada por la Sala la posesión de la droga que le fue ocupada como destinada al tráfico en atención a las razones que en el fundamento jurídico segundo de la sentencia se expresa, por lo que no puede haber trato discriminatorio al condenársele por dicha conducta, pues la decisión se produce por la ejecución personal y directa de los hechos en que tal condena se basa.El motivo debe ser desestimado también en este extremo.

La alegación del cuarto motivo del recurrente Alfonso , sobre la vulneración de su derecho de defensa y a la tutela judicial electiva, aparece incardinada con el contenido del motivo 2.º de su recurso en el que al amparo del núm. 1.º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el quebrantamiento de forma producido al no haber accedido la audiencia a la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo Rubén propuesto en tiempo y forma y con cuya declaración se pretendía probar la condición de drogadicto del recurrente, prueba admitida por la Sala y ante cuya denegación se consignó la oportuna protesta.

En efecto, el derecho a la prueba forma parte del derecho de defensa, aunque ello no implica un derecho pleno a la práctica de toda prueba propuesta, correspondiendo al Tribunal el juicio sobre su pertinencia, por lo que sólo si el rechazo de la misma representase una lesión de aquel derecho pudiendo comprobarse que, de haberse practicado la prueba denegada el fallo hubiera sido otro, cabría hablar de indefensión y vulneración de las formas y garantías del proceso (Sentencias del Tribunal Constitucional 116/1983; 51/1985; 30/1986 148/1987; 158/1989; 33/1992 entre otras ). Por ello junto a la pertinencia de la prueba se ha puesto de relieve su necesariedad como cimiento de aquella vulneración fundamental, pues, como advierte la Sentencia de 7 de junio de 1993 , el derecho a oir los propios testigos no es absoluto y decae cuando la prueba carece de posibilidad para alterar el contenido de la resolución.

En el caso de autos el testigo propuesto por la defensa fue adecuadamente citado al juicio y no compareció. El punto que se pretendía fuera objeto de su testimonio no hacía referencia directa a los hechos, sino a una condición del recurrente cual era su adicción al consumo de hachís, extremo sobre el que ya había declarado otra testigo de la defensa compareciente al acto de la vista, y si bien el Tribunal no estima en su sentencia convenientes ni la declaración de aquella testigo ni la alegación extemporánea del acusado sobre su drogadicción, punto sobre el que la declaración del testigo incomparecido iba a versar pudiendo así ofrecer otro dato al Tribunal- es lo cierto que aún admitiendo que éste considerase probado tal extremo el fallo no resultaría afectado, pues el destino al tráfico de la droga ocupada lo infiere el Tribunal de otros elementos que declara significativos como es el "hecho de que la droga se encontrase distribuida en barritas y preparada, por lo tanto, para su posterior venta dentro del establecimiento". En consecuencia, aunque la prueba había sido declarada pertinente, no aparece que con su falta de práctica se hayan lesionado los derechos del recurrente por cuanto su necesariedad no resulta de lo actuado ni de los términos de lo resuelto. El motivo debe ser desestimado.

Los segundos motivos de los recursos de ambos acusados se formalizan al amparo del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba que deducen, el acusado Alfonso del informe médico-forense obrante al folio 40, que considera la Sala ha soslayado al no estimar su adicción a las drogas y la acusada Carla , del libro de matrícula de personal, contratos de trabajo y certificación obrante al folio 42. que estima acreditan que no era tal recurrente quien directa y personalmente se encargaba del bar.

Una de las condiciones necesarias para que pueda acreditarse el error de hecho del juzgador es que los documentos invocados sean literosuficientes y acrediten por sí mismos, sin necesidad de interpretaciones o valoraciones subjetivas de la parte, el error cometido en su estimación. Y esto falla en todos los documentos invocados en los recursos: El informe médico-forense, porque es negativo, al manifestar el perito no hallarse en condiciones de dictaminar sobre la drogadicción del informado ante la ausencia de estigmas físicos, con lo que tal informe nada prueba; y el libro de matrícula y certificación del folio 42, invocados por la acusada, porque sólo prueban, el primero, las altas y bajas del personal del establecimiento y la segunda, que en el momento de entrar la Policía estaba al frente del local el camarero que allí se reseña, sin que tal acta, referida al momento circunstancial de la intervención policial, puede acreditar que la acusada no fuera la dueña del local referido, ni menos aún, que no se hubiera ocupado en su poder y en el cubo de basura en que se trataba de ocultar el dinero y droga que el factum declara como probado se le intervinieron, dato que se afirma en virtud de otra clase de prueba practicada ante la Sala e, incluso, tomando en cuenta lo que consta en la propia acta invocada para acreditar el error, la que lejos de ello, confirma así la declaración fáctica hecha por la Sala. Con lo que tales documentos no demuestran el error de hecho del juzgador, limitándose el desarrollo de los motivos a una actividad argumentativa sobre aquéllos, en discrepancia con las propias razones del Tribunal juzgador, impropias de esta vía de recurso.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El correlativo motivo del recurso del acusado Alfonso denuncia al amparo de los núms. 1.º y 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y, de otro, no consignarse claramente en la sentencia loshechos considerados probados en orden a la participación del recurrente, limitándose aquélla a consignar genéricamente los arts. 12.1 y 14.1 del Código Penal , y de otro no haberse incluido ningún razonamiento en orden al dolo específico propio del art. 344 del Código Penal .

No cabe mayor confusión en el planteamiento del recurso que, al amparo de una causa de recurrir que afecta sólo a la claridad del hecho probado, alega la supuesta insuficiencia de los Fundamentos jurídicos de la sentencia y considera que existe indeterminación, no en el factum, sino en el iuris de la misma. El hecho probado es claro y comprensible y la alegada insuficiencia de la fundamentación jurídica no cabe en esta vía de recurrir. Tampoco se ha omitido el resolver sobre alguna de las cuestiones jurídicas planteadas por la Sala, no sólo porque el fallo acepta las conclusiones de la acusación y con ello rechaza implícitamente las de la defensa, sino por cuanto el elemento tendencial del art. 344 del Código Penal (que el recurrente denomina dolo específico) aparece motivado en el Fundamento jurídico segundo de la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

Los motivos terceros de ambos recursos denuncian, al amparo del núm. l.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción de los arts. 344 y 344 bis a) 2 del Código Penal por su indebida aplicación, a lo que agrega el recurso de la acusada la falta de aplicación de los arts. 17.2 y 18 del mismo texto legal.

Ambos motivos inciden en el mismo vicio que invalida el motivo: Razonar al margen y en contradicción con los hechos probados, lo que constituye la causa de inadmisión tercera del art. 884 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , que en esta fase procesal se transforma en causa de desestimación.

Aparte ello, y agotando la respuesta a la voluntad impugnativa de los recurrentes, diremos que el motivo del recurso del acusado Alfonso discute la tendencia al tráfico de la droga ocupada, que es afirmada por la Sala a quo. Es cierto que tal elemento subjetivo de la autijuricidad del upo del art. 344 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puede ser debatida en esta vía. Pero para esto se hace necesario destruir la argumentación de la Sala de instancia, hecha en base a datos objetivos del factum y racionalmente motivada, como se dijo, en el Fundamento jurídico segundo de la sentencia. El hecho parte de una actuación policial tras recibir una llamada anónima indicativa de que en el bar de autos se traficaba con drogas. La actuación policial confirma la existencia de drogas en el lugar indicado. Y la Sala constata además que la droga (hachís) se presentaba en la forma que es habitual en el tráfico de (al derivado de la "cannabis". En consecuencia la inferencia de la Sala se presenta como racional motivada y ajustada a los datos objetivos disponibles, por lo que no puede ser contradicha por los argumentos del recurrente, que se limita a negar tal animo de traficar.

En cuanto a la invocación de la reclínenle sobre la falta de aplicación de los arts. 17 y 18 del Código Penal , carece de toda base en los hechos probados en los que se describe mera actividad participadora en el hecho principal y no una intervención ex post facto de la acusada, por lo que falla la primera y fundamental condición para que una conducta sea valorado como encubrimiento, cual es que su ejecutor no haya participado ni como autor ni como cómplice en el delito encubierto, tal como expresa el art. 17 del Código Penal Los motivos deben ser desestimados.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los dos recursos de casación interpuestos por los procesados Alfonso y Carla , contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 13 de noviembre de 1992 . que los condenaba como responsables de un delito contra la salud pública, imponiendo a ambos recurrentes el pago por mitad de las costas de este procedimiento. Notifíquese esta resolución a la mencionada audiencia a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que en su día elevó, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo- Joaquín Martín Canivell.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.