STS, 26 de Enero de 1994
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| ECLI | ES:TS:1994:20157 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 232.-Sentencia de 26 de enero de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Pertenencia a banda armada. Atentado. Presunción de inocencia. Delito imposible.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1.º y 2.º y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; arts. 24 y 117.3 de la Constitución
Española: art. 52 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Constitucional 137/1988 y 175/1993, de 27 de mayo. Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1993, 27 de abril de 1993, 26 de mayo de 1993, 28 de enero de 1992, 26 de abril de 1992, 27 de febrero de 1992 y 5 de julio de 1993.
DOCTRINA: Los requisitos del delito imposible son: 1.º Que exista una intencionalidad manifiesta y patente en dirección a una figura delictiva representada y querida, 2.º que vaya acompañada de una concreta actividad también manifiestamente exteriorizada e inequívoca, y 3.º que el fin propuesto no se consiga porque los medios utilizados sean inapropiados o por carencia absoluta del objeto.
En la villa de Madrid, a veintiséis de enero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado David contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección Tercera de lo Penal) que le condenó por delito de pertenencia a banda armada y atentado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. don José Manuel Dorremochea Aramburu.
Antecedentes de hecho
El Juzgado Central de Instrucción núm. 4 instruyó sumario con el núm. 81/1991 (rollo 90/1991 ) contra David y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional (Sección Tercera de lo Penal) que, con fecha 9 de marzo de 1993 , dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Único: "Este Tribunal declara expresamente como tales los que a continuación se relatan: El procesado David , en el mes de mayo a junio de 1987, se puso en contacto con determinadas personas pertenecientes al grupo criminal autodenominado "ETA" y después de varias entrevistas le pidieron que efectuase labores de información sobre posibles "objetivos" para atentar contra ellos, a lo que accedió el procesado. Así efectivamente, en unión con otras dos personas no identificadas, resolvió ejecutar un atentado contra una patrulla del Cuerpo Nacional de Policía en el Paseo de Urumea de San Sebastián,decidiendo los tres ejecutar el acto criminal. Iniciaron la ejecución preparando un "coche bomba", un "Peugeot 505" de color verde y lo trasladaron al citado Paseo de Urumea, siendo David el encargado de accionar el mando a distancia de ondas de radio, capaz de hacer explotar el artefacto colocado en el interior del citado automóvil. El día 12 de agosto de 1987, sobre las siete de la tarde, pasó por el Paso de Urumea a la altura del "coche bomba" un coche patrulla de la Policía Nacional, y David , que se encontraba al acecho, accionó el mando durante unos momentos sin que se produjera la explosión al pasar, debido al estado en que se encontraban las pilas. Una vez que vio el procesado que no se producía la explosión, desarmó el mando, lo guardó en una bolsa y se marchó a su domicilio. Tres días después, se produjo la explosión del vehículo bomba anteriormente descrito, ocasionando la muerte de las personas que lo estaban manipulando, presuntamente miembros de "ETA" Juan María y Antonieta ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallo: 1° Condenar al procesado David como autor de los delitos de pertenencia a banda armada y atentado precedentemente descritos, sin circunstancias modificativas a las penas de seis años y un día de prisión mayor por el primero de los delitos y multa de 500.000 ptas y catorce años de reclusión menor por el delito de atentado frustrado, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas. Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad será de abono la totalidad del tiempo de prisión preventiva por razón de esta causa. 2.º Condenar igualmente al mismo al pago de las costas procesales causadas.
Publíquese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con indicación de que contra ella puede interponerse recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado David que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación procesal de David basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
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y 2.° Por infracción de ley al amparo del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el núm. 2.º del art. 24 de la Constitución Española. 3.º Por infracción de ley al amparo del numero 1 .º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , inaplicación del art. 52 delito imposible- del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiere.
Medio el señalamiento para la vista, se celebro la misma en 20 de enero de 1994. Compareciendo el Letrado de la parle recurrente José María Elosua Sánchez que mantuvo su recurso y el Ministerio fiscal que lo impugnó.
Fundamentos de Derecho
Los dos primeros motivos del recurso, se formulan al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en ellos se denuncian vulneración del principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución Española, el inicial, referido a la falla de pruebas para condenar al recurrente por un delito de atentado, y el segundo, por idéntica ausencia de pruebas en relación con el delito de pertenencia a banda armada. Ambos fueron examinados conjuntamente por el recurrente en el acto de la vista del recurso lo que asimismo, efectuaremos para su estudio.
Respecto al primer delito, el recurrente analiza para rebatirlos, los cuatro argumentos que el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada esgrime para declarar probado el hecho del alentado, así como la participación de aquél.
La autoinculpación del acusado. Esta Sala viene declarando con reiteración que es preciso diferenciar lo que constituye la valoración de la prueba existente con la ausencia de prueba de cargo legítimamente obtenida, cuestiones totalmente distintas. La invocación del principio constitucional que se efectúa, debe prosperar cuando no existe prueba de cargo, o la obtenida aparece viciada por carecer de los requisitos legales, o cuando ha sido traída al proceso con vulneración de los principios constitucionales. Por el contrario, carece de viabilidad su propuesta cuando existiendo prueba incriminatoria legítimamenteobtenida, el recurrente discrepa de la valoración y alcance que de aquélla ha realizado el Tribunal sentenciador, a quien compete en exclusiva tal función, por estarle atribuida tanto normativa -art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal --, como constitucionalmente -art. 117.3 de la Constitución Española-.
El Tribunal de instancia, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia examina los elementos de cargo de que dispone, y en base a los cuales ha llegado a la convicción de la participación del recurrente en los hechos enjuiciados. Uno de ellos, es la declaración del acusado, que tanto ante la Policía, como en el Juzgado de Instrucción, asistido en ambas de Letrado, verifica un relato de los hechos con pormenorización de los mismos, aún cuando posteriormente en la declaración indagatoria y en el acto del juicio oral se retracta de sus manifestaciones, con una justificación poco convincente. En su declaración judicial, tras ratificarse en la prestada ante la Guardia Civil, y expresamente "en el particular de su declaración relativo al atentado frustrado contra una patrulla del Cuerpo Nacional de Policía en el Paseo de Urumea de San Sebastián en agosto de 1987". así como de otros hechos individualizándolos, reconoce igualmente el "dibujo croquis reconocimientos fotográficos y cuerpo de escritura que aparecen unidos... expresamente realizados por el declarante y puesta su firma y escritura de su puño y letra".
"A preguntas del Letrado manifiesta que durante su permanencia en la Guardia Civil de San Sebastian, recibió mal trato, que le metieron la cabeza en una bañera que posteriormente el trato en Madrid, ya ha sido correcto". De los informes emitidos por el médico forense en 22, 23 y 24 de agosto, no se aprecia en el acusado ninguna lesión corporal. En el acto del juicio oral, aseveró que "al declarar estaba presente su abogado. Que recibió trato correcto. Que prestó declaración libre y voluntaria. Que no denunció los malos tratos".
El Tribunal sentenciador analiza tales declaraciones discrepantes y otorga mayor credibilidad a las depuestas inicialmente, valorándolas como prueba incriminatoria acerca de su participación en los hechos que se le imputan. Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y de esta Sala el que tales retractaciones no significan inexistencia de actividad probatoria, sino que constituye un tema de valoración probatoria, excluido del ámbito de la presunción de inocencia, ya que dicho Tribunal puede verificar una confrontación entre todas las declaraciones y formar un juicio sobre su respectiva veracidad -cfr. Tribunal Constitucional Sentencias 137/1988 y Tribunal Supremo 18 de febrero, 27 de abril y 26 de mayo de 1993 .
Es evidente, pues, que tales declaraciones, y especialmente la judicial, no pueden quedar afectadas por la detención e incomunicación que se decretó, notificada al mismo, folio 28 de las diligencias, sin que la celeridad en tales decisiones sea motivo de reproche. Si el Halo es correcto cuando verifica su segunda declaración ante el Juzgado instructor, y fue libre y voluntaria, las manifestaciones que entonces realizó, no pueden cuestionarse por presiones, que se dice, existieron con anterioridad.
La desvirtuación de aquellas declaraciones por las posteriores, según el recurrente, ya hemos expresado que es un tema de valoración probatoria, que compete al Tribunal de instancia, y cuyo examen nos es vedado.
En relación con el argumento tercero, la acreditación del hecho por la existencia del coche bomba, es totalmente correcta la cita del recurrente -Sentencias de esta Sala 28 de enero y 28 de abril de 1992 -. respecto a la distinción entre la prueba de la existencia del delito y la prueba de la autoría, bastando para esta última la confesión del acusado, y requiriendo la primera, además de dicha confesión, la demostración de la existencia del delito, cuya prueba ha de verificarse por otros medios.
El Tribunal de instancia, considera suficiente para la acreditación del hecho, "la existencia del coche bomba que hace explosión tres días después». El recurrente, discrepa de tal opinión. Evidentemente, se incide de nuevo, en un tema de valoración de prueba, ya que dicho Tribunal, y a tenor a la comunicación de la Comisaría de Policía, obrante al folio 97 del sumario, estima probado el mismo, dado el contenido de aquel oficio, el que coincide totalmente con las manifestaciones del acusado, según sus iniciales declaraciones y croquis explicativo que identificaba el lugar de la explosión. Al folio 143, consta además diligencia del Secretario del Juzgado Central Instrucción núm. 4. en la que aparece que por tal hecho, se instruyeron diligencias previas del propio Juzgado de Instrucción núm. 3 de San Sebastián, núm. 2465/1987
. por alentado contra patrulla del Cuerpo Nacional de Policía en el Paseo de Urumea de San Sebastián en el que resultaron muertas dos personas, a las que se refiere el acusado en su declaración policial, hecho ocurrido el día 15 de agosto de 1987, las que fueron remitidas el 30 de enero de 1989 al Juzgado Central de Instrucción núm. 1, si bien, folio 151, no aparecen unidos al sumario 52/1988 que tramitó dicho Juzgado.
Por último, tiene razón el recurrente, al estimar carente de eficacia probatoria, las declaraciones sumariales de otras personas obrantes a los folios 49 al 57 del sumario, que no pueden reputarse pruebasválidas, y su admisión como tales vulnera la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 de la Constitución Española, ya que tales declaraciones correspondían a un sumario distinto del que habían sido traídas por testimonio, y que no pueden ser valorados como elementos probatorios -cfr. Tribunal Constitucional 175/1993 de 27 de mayo .
Respecto al delito de pertenencia a banda armada, el propio acusado en sus declaraciones iniciales, manifestó que perteneció a la organización ETA, aunque, según dijo se había desvinculado de ella, lo que ratificó a presencia judicial. Acreditada, además, su participación en el atentado aquí enjuiciado, también debe reputársele como integrante de dicha organización, y por tanto, su conducta enmarcada en el delito por el que se le condena. Si no se partiera de su integración en la organización, por propia confesión del acusado, podría cuestionarse, aunque el recurrente no lo hace, por su sola participación en el delito de atentado, si éste fue se aislado o esporádico, su pertenencia a ETA. pero su propia admisión, unido a su intervención en la explosión de un coche bomba, lo hace incontrovertido. Los motivos, pues, deben ser desestimados.
El tercer motivo de impugnación, se formula al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia inaplicación del art. 52 del Código Penal . Entiende el recurrente que al no producírsela explosión al pasar el coche patrulla de la Policía Nacional, debido al estado en que se encontraban las pilas, el delito se encontraría no en grado de frustración, como se dice en la sentencia, sino ante un delito de los denominados imposibles, o tentativa inidónea del art. 52 del Código Penal , y ello, porque aún habiéndose realizado todos los actos de ejecución, el resultado no se podía producir debido a que las pilas no estaban en situación de funcionar y hacían imposible la explosión.
El motivo no puede prosperar.
Si en el delito consumado el autor llega a lo querido s deseado, mientras que en las formas imperfectas se alcanza menos de lo deseado. Y concretamente en la frustración se acaban lodos los actos de ejecución, pues se ejecutan todos los actos integradores de la infracción, que sin embargo, no se produce -cfr. Tribunal Supremo 27 febrero 1992 -. La tentativa inidónea supone la imposibilidad de producción del resultado por falla de idoneidad del medio en general empleado, o por la ausencia de sujeto pasivo también idóneo.
Los requisitos precisos para que el delito imposible, tenga realidad sustantiva son: 1.º Que exista una intencionalidad manifiesta y patente, en dirección a una figura delictiva representada y querida. 2.º Que vaya acompañada de una concreta actividad también manifiestamente exteriorizada e inequívoca y 3º Que el fin propuesto no se consiga porque los medios utilizados sean inapropiados o por carencia absoluta del objeto -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1993 .
Es obvio, que el supuesto aquí enjuiciado, el resultado no se produjo no porque los medios utilizados fuesen inapropiados, que sí que lo eran, sino que dicho resultado no tuvo realidad por causas independientes de la voluntad del agente en este caso el defectuoso funcionamiento de las pilas. El motivo, pues, debe rechazarse.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley en ninguno de sus motivos, interpuesto por la representación del procesado, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, con fecha de 9 de marzo de 1993 . en causa seguida a David por delitos de pertenencia a banda armada y atentado. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Ramón Montero Fernández Cid.-Eduardo Moner Muñoz.-Carlos Granados Pérez.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
