STS, 17 de Enero de 1994
| Ponente | MANUEL GARCIA MIGUEL |
| ECLI | ES:TS:1994:19896 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 92.-Sentencia de 17 de enero de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Manuel García Miguel.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley. Voto Particular.
MATERIA: Tráfico de drogas. Entrada en domicilio: ausencia del Secretario Judicial. Prueba irregularmente obtenida. Presunción
de inocencia; delito flagrante.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1.º, 741, 569, 272, 490, 553 y 751 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Arts. 5.4, 11, 281.3, 238.3 y 473 de la ley Orgánica del Poder Judicial . Arts. 24.2, 18.1 y 117.3 de la Constitución Española.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de noviembre de 1993. Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1990, 20 de septiembre de 1990, 4 de enero de 1991. 26 de abril de 1991, 4 de marzo de 1992, 18 de mayo de 1992. 7 de abril de 1993. 25 de mayo de 1992, 22 de octubre de 1993 y 15 de diciembre de 1993.
DOCTRINA: a) De la sentencia mayoritaria. La ausencia del Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro implica un supuesto de nulidad originaria del acto tal como disponen los arts. 11 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del que deriva a su vez la nulidad de lo sucedido posteriormente en cuanto se halle enlazado o tenga conexión directa con aquel defecto inicial, tal como ocurre con las declaraciones testificales producidas en el juicio oral de los policías intervinientes en la diligencia, que no pueden subsanar aquella irregularidad primera, b) Del voto particular. La validez y virtualidad inculpatoria de las declaraciones prestadas por los policías intervinientes en la diligencia de entrada que se practicó en ausencia del Secretario Judicial, está sometida al principio de valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador de instancia, que deberá decidir hasta qué punto tales testigos han de merecer credibilidad.
En la villa de Madrid, a diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por los acusados Ángeles y Jesús Ángel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la Notación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Manuel García Miguel, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. González Diez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón de la Plana instruyó Sumario con el núm. 109/1990 contra Ángeles y Jesús Ángel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana que, con fecha 25 de noviembre de 1992 dictó Sentencia que contiene el siguientehecho probado: 1.º Resultando: Probado, y así se declara, que como consecuencia de la vigilancia que se venía realizando por Alientes del Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la 312 Comandancia de la Guardia Civil, a la vivienda sita en el núm. NUM000 de la CALLE000 que constituía el domicilio habitual de la familia compuesta por Javier ) la acusada Ángeles , mayor de edad y con antecedentes penales como anteriormente condenada, siendo ya reincidente, por la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de fecha 25 de junio de 1982, firme el 15 de mayo de 1984 . por un delito de robo a la pena de cinco años de prisión menor y por un delito de allanamiento de morada a cinco meses de arresto mayor, que también ha utilizado los nombres de Asunción , Elisa y Laura , se llegó al convencimiento de que en el interior del mismo y por sus moradores, se llevaban a cabo actividades relacionadas con el trafico ilegal de drogas, pues se había constatado cómo personas relacionadas con ese consumo, ajenas a la familia, acudían periódicamente al mismo y permanecían breves momentos en su interior, llegándose a comprobar cómo uno de los visitantes, tras salir de allí, se dirigía a un lugar en las inmediaciones donde se inyectaba algo. Así las cosas, el día 5 de diciembre de 1989, tras solicitar y obtener el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro, en el que se autorizaba a realizarlo de día y noche, delegándose su realización a los miembros del grupo de investigación ya referenciado se personaron, sobre las 12 horas, en dicho domicilio los agentes actuantes, con niun de carnet profesional NUM001 , NUM002 ,. NUM003 y NUM004 . acompañados de otra pareja del Puesto de la Guardia Civil de Castellón de la Plana, como apoyo, y de dos testigos, y tras llamar a la puerta y asomarse sus moradores a las ventanas que flanquean la puerta de entrada, procedieron a identificarse y a explicar su presencia, ante lo cual, la acusada anteriormente referenciada y el también acusado Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que está ligado afectivamente a una hija de aquélla y se había comprobado su regular presencia en la casa, que eran quienes en ese momento estaban en su interior, lejos de abrir, con la disculpa de no encontrar la llave, comenzaron a realizar de forma precipitada y nerviosa, sucesivos viajes desde una habitación contigua y desde distintos muebles existentes en aquella misma dependencia -comedor salón- hasta la chimenea encendida allí también existente, donde arrojaban pequeños bultos para que se quemaran, ante lo cual, considerando que se estaba procediendo a destruir las pruebas del delito, uno de los agentes derribó la puerta de entrada procediendo a penetrar en el interior donde, tras reducir a los acusados, que se oponían y dificultaban la labor de los agentes, lograron recuperar de entre las llamas un pequeño bolso de plástico, que acababa de ser arrojado, en cuyo interior se encontraba un billete de 1.000 ptas., ya medio quemado, y 1,66 gramos de un polvo que resultó ser heroína tras los correspondientes análisis, sin que pudiera recuperarse nada más. El acusado Jesús Ángel , que tiene reconocida su condición de minusválido por la Consejería de Trabajo y Seguridad Social como afecto a una deficiencia mental severa y soplo sistolico en realidad posee un coeficiente intelectual de 65, con una edad mental efe catorce años, lo que le supone un retraso mental en el grado límite o Bordeline que sin embargo, no alteraba su capacidad de juicio en orden u discernir la legalidad o ilegalidad de su actividad la relación con el tráfico de drogas.
la Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Condenamos a Ángeles y a Jesús Ángel , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en la primera la agravante de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión menor, accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo y multa de 1.000.000 de ptas.. con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, para la primera, y a la de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, idénticas accesorias legales durante dicho tiempo y multa de 1.000.000 de ptas.. con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, para el segundo; ambos acusados satisfacerán por mitad y solidariamente las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no le hubiera sido de abono en otra. Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los acusados Ángeles y Jesús Ángel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación de los acusados, se basó en [os siguientes motivos de casación: 1.º Al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de ley, por no aplicación del art. 24.2 de la Constitución Española. 2 .º Al amparo del núm. 1.º del art. 849º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por aplicación indebida de la. 344 del Código Penal. 3.º Al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por aplicación indebida del art. 21 de la ley Orgánica núm. 1/1992 de Seguridad Ciudadana. 4 .º Al amparo del núm. 1.º del un. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por no aplicación del art. 8.2 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebro la votación prevenida el día 11 de enero de 1994.
Fundamentos de Derecho
El primero de los motivos del recurso interpuesto por los acusados Ángeles y Jesús Ángel , comía la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, se formula al amparo de los arts. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal s del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución alegándose por los recurrentes como fundamento de la tesis que mantienen que la diligencia de entrada s registro practicada en su domicilio es nula por haber sido practicada sin la presencia de Secretario Judicial por lo que el resultado de dicha diligencia que constituye la única prueba existente en los autos es ineficaz para enervar la presunción de inocencia.
Una vez más se presenta ante esta Sala el problema relativo a la valoración jurídica que ha de hacerse del defecto cometido en la práctica de una diligencia de entrada y registro en un domicilio consistente en la no asistencia de Secretario Judicial y al efecto es de tener en cuenta que va son numerosas las sentencias de esta Sala en las que se viene declarando que efectivamente, como se dice por los recurrentes, la falta de presencia del Secretario Judicial en una diligencia de entrada y registro en un domicilio produce la nulidad de pleno derecho de la diligencia la que no puede ser convalidada por las declaraciones que, posteriormente, pueda prestar en el acto del juicio oral los agentes de la Policía que hayan intervenido en la diligencia por hallarse "contaminados", de manera que el entender que el defecto pueda ser subsanado con sus declaraciones supondría dar validez o eficacia a la diligencia nula lo que equivaldría a un auténtico fraude de ley.
Los arts. 281.3 y 473 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establecen que el Secretario Judicial es el único funcionario competente para dar fe pública de los actos judiciales y que la plenitud de la fe pública se logra con la intervención del Secretario, de donde resulta la importancia legalmente atribuida a la función lo que de suyo requiere una sanción coherente con la gravedad del defecto pero la importancia y trascendencia de dicha intervención del Secretario en el concreto caso de las mentadas diligencias resulta del hecho de que es el mecanismo legal para garantizar que la diligencia se lleve a cabo en los términos constitucionalmente requeridos, con observancia de todas las formalidades y dentro de los términos de la autorización judicial y, a su vez, es garantía de la autenticidad de lo consignado en el acta que se extienda para hacer constar la diligencia, o sea que lo que en ellas se consigne responda absolutamente a la realidad de lo sucedido y de lo hallado, lo que implica la garantía de que se ha respetado el derecho de defensa o la prohibición constitucional de la indefensión, por lo que hay que entender que la presencia o ausencia del Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro en un domicilio es algo directamente conectado con los derechos fundamentales consignados en los arts. 18.1 y 24.2 de la Constitución, en cuanto que, en realidad que su contenido ha quedado plenamente respetado al llevar a electo la practica de la diligencia únicamente queda garantizado con la intervención del Secretario, por lo que la falta de su intervención o la no presencia de éste ha de entenderse enmarcada en lo dispuesto en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 11 en el que se ha querido ver la consagración legal de la "teoría de los frutos del árbol envenenado" o del "efecto reflejo de las pruebas ilícitas", de la que se deriva la nulidad originaria que acarrea la de lo sucedido posteriormente, pero para la admisión de la teoría deberá matizarse en el sentido de que la nulidad se contagia a todo aquello que se halle enlazado o tenga conexión directa con el defecto originario, quedando a salvo los actos procesales de prueba autónomos o las pruebas posteriormente existentes en la causa y que hayan sido obtenidas lícitamente.
Abona la anterior conclusión el que si se quiere profundizar en la construcción y profundización de los derechos fundamentales debe hacerse una interpretación extensiva de todo cuanto conduzca a que alcance la mayor plenitud posible y una interpretación restrictiva de cuando suponga una limitación, como sin duda lo es la irrupción en el domicilio reputado como el santuario de la intimidad, por lo que deberá adaptarse todos los controles posibles para que la excepción se haga en los términos que la limitación sea lo menos lesiva posible para tan sagrado derecho.
A la misma conclusión se llega si se entiende, como se ha venido entendiendo por esta Sala, que si los actos de investigación de instrucción sumarial han de ser formados por los Jueces de Instrucción ante el Secretario Judicial, no es aceptable que una diligencia tan importante como es la de entrada y registro en un domicilio, pueda practicarse por aquél a quien el Juez haya delegado sin asistencia del Secretario, en cuanto que su intervención viene impuesta como necesaria por el art. 569 al decir que sepracticará "siempre" a presencia del Secretario, por lo que si la diligencia se realiza sin la presencia del Secretario ha de reputarse nula de pleno derecho, si bien el defecto ha de considerarse como constitutivo de una irregularidad procesal en cuanto que con el mandamiento judicial queda cubierta la exigencia constitucional y el defecto pertenece ya a la legalidad ordinaria.
Por otra parte, si bien el Tribunal Constitucional ha reconocido la validez de las pruebas preconstituidas y anticipadas como exención a la regla general de que las pruebas a las que alude el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son aquéllas que se practiquen en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad publicidad, inmediación y contradicción, para ello es menester que hayan sido practicadas con todas las formalidades legales, por lo que al no haber ocurrido así con la prueba practicada que se obtenga como resultado de la diligencia de entrada y registro, será nula y carente de todo valor probatorio.
El Tribunal de instancia en uno de los fundamentos de Derecho de la meticulosa y ejemplar motivada sentencia, dice, que no estima oportuno entrar en el examen de la cuestión planteada respecto a la validez o nulidad de la diligencia de entrada y registro en cuanto que la razón de la condena se basa en la existencia de un delito flagrante que como tal constituye una de las excepciones a la inviolabilidad de domicilio establecidas tanto por la legalidad ordinaria como la constitucional, lo que obliga a esta Sala a entrar en el estudio del delito flagrante.
Como es sabido, el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia de 18 de noviembre de 1993 dictada para resolver los diversos recursos de inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana de 21 de febrero de 1992, declaró la inconstitucionalidad del art. 21.2 de dicha ley en el que se daba una definición del delito flagrante diciendo "será causa legítima la entrada y registro en domicilio por delito flagrante el conocimiento fundado por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que les lleve a la constancia de que se está cometiendo o se acaba de cometer alguno de los delitos en materia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, castiga el Código Penal, siempre que la urgencia de la intervención de los agentes sea necesaria para impedir la consumación del delito, la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito". Y en la citada sentencia se exponen las razones de la inconstitucionalidad del precepto, diciendo, que la Constitución no ha apoderado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que sustituyendo con la suya propia la valoración judicial a l n de acordar la entrada en un domicilio, sino que ha considerado una hipótesis excepcional en la que por las circunstancias en las que se muestre el delito se justifique la inmediata intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, añadiendo que las expresiones "conocimiento fundado" y "constancia" no integran necesariamente, un conocimiento de percepción evidente por lo que van mas allá de aquello que es esencial o nuclear en la situación de flagrancia por lo que al utilizar tales términos el precepto permite entradas y registros domiciliarios basados en conjeturas o sospechas que nunca, por sí mismas, bastarían para configurar una situación de flagrancia, añadiendo también la sentencia que la urgencia no es por sí sola flagrancia".
Como es obvio, al delito flagrante o "in fraganti". aluden multitud de preceptos incluidos en diversos textos legales de los que integran nuestro ordenamiento jurídico, como son, entre otros, el art. 18.1 de la Constitución y los arts. 272, 490, 553 y 751 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero en cambio no existe en la legislación vigente un concepto legal de dicho delito, sin embargo en la redacción originaria del art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si se daba una definición del mismo que con ligeras variaciones fue recogida por el Código de Justicia Militar de 1890 , por la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Marina de 1894 y que ha hecho suyo la Jurisprudencia de la que son muestra, -por citar tan sólo las últimas- las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo y 20 de septiembre de 1990. 4 de enero 26 de abril de 1991. 4 de marzo y 18 de mayo de 1992 y 7 de abril de 1993
. reputando como delito flagrante el que se estuviese cometido o se acabase de cometer cuando el delincuente o delincuentes fueren sorprendidos, entendiendo que deben reputarse sorprendidos no solamente aquellos que fueren cogidos en el momento de estar cometiendo el delito sino los perseguidos inmediatamente después de cometerlo si la persecución durara o no se suspendiera mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de quienes lo persiguen.
Del examen de los hechos probados no aparece la existencia de un delito flagrante que justificase la entrada sin mandamiento en el domicilio de los acusados, pues en ellos se relata cómo los Agentes del Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Guardia Civil llegaron al convencimiento de que en el piso que constituía el domicilio de los acusados se llenaba a cabo tráfico de drogas, porque en él entraban y salían personas no pertenecientes a la familia e incluso pudieron ver cómo uno de los que salía, se dirigió a un lugar de las inmediaciones en el que vieron que se inyectaba "algo», por lo que procedieron a solicitar el correspondiente mandamiento judicial y "como una vez que lo hubieron obtenido penetraron en el piso de los acusados en el que ocuparon 1,66 gramos de droga, de donde resulta pues que no concurrió ni el requisito de la "urgencia". que es uno de los integrantes de la "flagrancia", como lo prueba el hecho deque los agentes solicitaron el mandamiento judicial; ni aparece que haya concurrido el requisito de la "inmediatez personal", en cuanto que hasta el momento en el que entraron los agentes en el domicilio no comprobaron la existencia en el mismo de la droga que fue ocupada, por lo que hasta tal momento no pasaban de tener meras conjeturas o sospechas más o menos vehementes, lo que no es suficiente para estimar como concurrente la flagrancia que como quedó dicho requiere la percepción directa, por lo que en conclusión, como consecuencia de todo lo anteriormente razonado procede estimar el primero de los motivos del recurso.
FALLAMOS
FALLAMOS:
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Ángeles y Jesús Ángel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, con fecha 25 de noviembre de 1992 en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública, estimando el primero de los motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.
ASI. por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA. lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Augusto de Vega Ruiz.-Joaquín Martín Canivell.-Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Exento. Sr. don Manuel García Miguel, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón de la Plana, con el núm. 109/1990 . y seguida ante la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana por delito contra la salud pública contra los acusados Ángeles y Jesús Ángel , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con lecha 25 de noviembre de 1992 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Si don Manuel García Miguel, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados.
Único: Por las razones expuestas en la precedente sentencia de casación, procede estimar que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública por el que fueron acusados en esta causa Ángeles y Jesús Ángel .
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
FALLO
FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Ángeles y Jesús Ángel , del delito por el que fueron acusados en esta causa declarando de oficio las costas procesales.
ASI. por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Augusto de Vega Ruiz.-Joaquín Martín Canivell.-Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Manuel García Miguel, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.Voto particular
Que formula el Magistrado Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz en relación a la Sentencia pronunciada, en fecha 17 de enero de 1994, resolviendo el recurso de casación núm. 36/1993 , interpuesto por los acusados Jesús Ángel y Ángeles , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, en fecha 25 de noviembre de 1992 , en la causa núm. 109/1990 del Juzgado de instrucción núm. 3 de la misma capital, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra los mismos.
Se dan por reproducidos los de la sentencia de la audiencia y los reflejados en la primera sentencia de esta Sala Segunda.
El Magistrado que suscribe expresa en primer lugar su respeto a los Magistrados que constituyen la mayoría plasmada en la sentencia referida.
La discrepancia que se expone a continuación guarda relación con dos argumentaciones concretas que en aquélla se contienen, una respecto a que la ausencia del Secretario Judicial origine la nulidad absoluta de la diligencia de entrada y registro. La secunda en cuanto a que tal nulidad no pueda ser subsanada por la declaración en plenario de los policías que en dicho registro domiciliario hubieren intervenido, sí merece credibilidad lo que exponen en ese inicio oral en opinión, o íntima convicción, de los "Jueces a quo" que al amparo de los arts. 741 procedimental y 117.3 constitucional ejercen entonces una función que solo a ellos corresponde en tanto ven y oyen lo que ya otros ojos y oídos no pueden percibir.
En orden a la ausencia del Secretario Judicial ha sido dicho ya todo en anteriores y numerosas resoluciones. Cuestión respecto de la que el Tribunal Constitucional todavía no se ha pronunciado, aunque si el legislador cuando, por Ley Orgánica de 3 de abril de 1992, modificó el art. 569 procesal autorizando la no presencia del referido funcionario judicial. Frente a la tesis de la nulidad absoluta de un acto por ausencia de quien ha de adverar su legitimidad, se encuentra la tesis de quienes propugnamos la existencia de un defecto de procedimiento, o incumplimiento de normas ordinarias, sin vulneración de derecho fundamental alguno. La Sentencia de 25 de mayo de 1992 . al establecer la distinción entre la legalidad ordinaria y la legalidad constitucional, llegó a una postura en cieno modo intermedia y conciliadora al afirmar que la posible ineficacia de la diligencia en sí no habría de impedir la existencia de olías pruebas legítimas a cuyo través quedase acreditado el hecho investigado, aún cuando entonces el problema se traslada a la posibilidad de que tal laguna probatoria fuera subsanada por las declaraciones en el plenario de los policías intervinientes en la diligencia, cuestión igualmente controvertida porque se enfrentan dos posturas irreconciliables, la de los testigos contaminados e inhabilitados para aquel fin líenle a la de los testigos convalidantes que los Jueces de la instancia valoraran en su íntima convicción (ver toda esa compleja cuestión en las Sentencias de 22 de octubre y 15 de diciembre de 1993 ).
No queremos insistir más en el primero de los problemas señalados en tanto que nuestra postura es reiteradamente conocida por haber sido también reiteradamente expuesta. Estaríamos ya, finalmente, en predisposición de aceptar un criterio mayoritario, excepcionalmente expuesto de otro lado por el Magistrado Ponente y redactor de la resolución que ahora se critica, entre otras consideraciones porque la inminente decisión constitucional, como la reforma legal dicha, relegan la importancia del problema.
En lo que sí nos mantenemos firmes, y de ahí la motivación de este Voto Particular, es en la segunda cuestión. Porque estimamos no se puede cercenar el derecho y la obligación de testificar por parte de los policías que han presenciado unos hechos concretos. Son sólo los Jueces de la Audiencia los que con la inmediación por delante, pueden valorar las declaraciones de tales testigos y los únicos que pueden determinar hasta qué punto esos testigos no han de merecer credibilidad a la vista de su apasionamiento, de su obcecación o de su interés nefasto en lo que aconteciera cuando la diligencia de entrada y registro. Pero negar ex ante la posibilidad de declarar constituye una limitación en los derechos constitucionales de los testigos cuando no una manifiesta desconfianza a los mismos Magistrados, únicos que ex post tienen facultades jurisdiccionales para valorar una prueba legitima.
En consecuencia debería mantenerse el fallo condenatorio de la instancia.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por los acusados Ángeles y Jesús Ángel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, con fecha 25 de noviembre de 1992 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso
Incorpórese este Votó Particular al Libro de Sentencias, notifíquese a las partes junto a la sentencia acordada por mayoría, y publíquese en la COLECCIÓN LEGISLATIVA. Firma el Magistrado arriba mencionado en la misma lecha de la sentencia dictada por la Sala.
