STS, 8 de Junio de 1994
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ CID |
| ECLI | ES:TS:1994:19400 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.729.-Sentencia de 8 de junio de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Careo, incongruencia omisiva, denegación de prueba, dilaciones indebidas, error de prohibición.
NORMAS APLICADAS: Art. 24 de la Constitución Española. Arts. 851.1.º, 1.729 849.1.°, 884.3.º, 885.2.º y 850.1 .º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Arts. 344 bis a).2.º y 6.º bis a) del Código Penal .
DOCTRINA: Pues es reiteradísima la doctrina jurisprudencial de esta Sala en orden a que la diligencia de careo no es propiamente un medio de prueba, sino un instrumento de verificación o contraste de pruebas y que por ello su práctica es discrecional en la adopción por parte del órgano jurisdiccional.
En la villa de Madrid, a ocho de junio de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el acusado Plácido , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Marina y Gómez Quintero.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Tarragona instruyó procedimiento abreviado con el núm. 1.335/1993 contra Plácido y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad que, con fecha 8 de mayo de 1993 , dictó Sentencia que contiene los siguientes: "1.º Plácido , mayor de edad y sin antecedentes penales, que regentaba el bar "La Barra", también denominado bar "Felipe", sito en calle Diez del barrio de Bonavista, actividad que ejercía junto con su esposa Almudena , la cual ostentaba la titularidad administrativa del negocio fue sorprendido el día 2 de diciembre de 1988 por la Policía cuando transmitía en dicho local hachís a alguno de los clientes del mismo, siéndole ocupados en dicho momento 74,2 gramos de dicha sustancia, repartidos en catorce trozos, varios librillos de papel de fumar, un dinamómetro de precisión, una báscula de cocina y dinero en efectivo. El referido Plácido , por las tardes, desde las diecisiete horas hasta la hora del cierre, permanecía en el bar como único responsable del mismo y como tal atendía a los clientes, pues su mujer se ausentaba con sus hijos; en dichos períodos de tiempo en repetidas ocasiones y al menos durante dos o tres meses, antes de su detención vendió hachís a algunas personas de las que acudían al bar en cantidades no determinadas".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Plácido , en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de droga no gravemente nociva para la salud del art. 344 y 344 bis a).2.° del Código Penal , sin laconcurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, multa de 5.000.000 de ptas con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa desde el 2 al 5 de diciembre de 1988.
Conclúyase la pieza de responsabilidad civil requeriendo al condenado para que amplíe la cuantía destinada a cubrir multa y costas a 5.500.000 ptas y efectuando los trámites posteriores a que haya lugar".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado Plácido , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Por quebrantamiento de forma: 1.º Al amparo del apartado 3.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la Sala de instancia en su sentencia no ha resuelto sobre lodos los puntos que fueron suscitados por la defensa en su escrito de conclusiones definitivas. 2.º Al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la Sala de instancia denegó diligencia de prueba que fue propuesta por la defensa del recurrente en tiempo y forma y que debió considerarse pertinente. Por infracción de ley: 3.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dada la narración de antecedentes de hechos de la sentencia recurrida se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo cual fue la aplicación indebida del apartado bis a).2 .º del art. 344 del Código Penal. 4.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dada la narración de antecedentes de hecho de la sentencia recurrida se ha infringido un precepto penal, en el presente caso de inobservancia del art. 6.º Bis a) del Código Penal , a la conducta del recurrente.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 27 de mayo del corriente año.
Fundamentos de Derecho
Sobraba razón al Ministerio Fiscal al oponerse a la admisión del primer motivo del recurso, articulado por supuesta incongruencia omisiva al amparo del art. 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en base a la falta de respuesta motivadora en la sentencia recurrida a la alegación de vulneración del derecho al proceso sin dilaciones indebidas establecido en el art. 24 de la Constitución. Y ello, porque aun habiéndose dado respuesta negativa expresa al tema en el fundamento jurídico quinto de la sentencia ahora sometida a recurso, lo cierto es que en ningún caso se integraría la falta de respuesta en el vicio sentencial que se examina, pues es reiteradísima la doctrina jurisprudencial de esta Sala expresiva de que sólo la falta de respuesta motivadora a los temas objeto de calificación de las partes que establecen los arts. 650 y 790.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es lo que da vida a este motivo (Sentencias del Tribunal Supremo, entre innumerables, 1.734/1992, de 20 de julio; 331/1993, de 22 de febrero, y 868/1993, de 16 de abril ); y es obvio que la alegación de referencia no lo es pues la eventual vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas -de carácter mixto: de prestación y reaccional en nada afecta a la culpabilidad ni a la pena a imponer, no siendo susceptible de otra cosa que la posible de ser fuente de medidas posteriores a la sentencia (eventualmente, indulto, indemnización, etc.), y así lo señalan las recientísimas Sentencias del Tribunal Constitucional 381/1993, de 20 de diciembre : 8/1994, de 17 de enero, y 35/1994, de 31 de enero. Consecuentemente, el motivo tiene que ser desestimado, como ya en su día pudo e incluso debió ser inadmitido.
También por quebrantamiento de forma se articula un segundo motivo procesalmente residenciado en el art. 850.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber denegado la Sala de instancia la práctica de una diligencia de careo entre el acusado y el testigo agente policial. El motivo tiene que ser desestimado por aplicación del art. 885.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues es reiteradísima la doctrina jurisprudencial de esta Sala en orden a que la diligencia de careo no es propiamente un medio de prueba, sino un instrumento de verificación o contraste de pruebas y que por ello su práctica es discrecional en la adopción por parte" del órgano jurisdiccional (Sentencias, entre innumerables, de 14 de septiembre y 18 de noviembre de 1991. 2.457/1992, de 18 de noviembre, y 2.505/1993, de 10 de noviembre ). Mas en cualquier caso, la contradicción propia e insita en el plenario suplía ventajosamente la eventual practicidad (casi siempre nula) del careo; por lo que no cabe referirse a indefensión alguna originada por tal denegación de práctica de la sedicente prueba de careo.
El motivo inicial de fondo o por infracción de ley -tercero del recurso- tiene sede procesal en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y alega la vulneración por aplicación indebida del tipo especialmente agravado o subtipo establecido en el art. 344 bis a).2.º del Código Penal , que tipifica la realización en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos, estimando la parte recurrente en el desarrollo del motivo que ni era titular administrativo del negocio desarrollado en el establecimiento ni empleado. El motivo tiene que ser desestimado -y ello sin incurrir en la penalmente prohibida hermenéutica extensiva de la norma-. La vía impugnativa elegida impone (art. 884.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) el más escrupuloso acatamiento a los hechos declarados probados en la instancia, y el relato de ésta, entre otros pasajes, contiene el siguiente: "El referido Plácido , por las tardes, desde las diecisiete horas hasta la hora de cierre, permanecía en el bar como único responsable del mismo y como tal atendía a los clientes, pues su mujer se ausentaba con sus hijos en dichos períodos de tiempo en repetidas ocasiones y al menos durante dos o tres meses." En tales condiciones, el elemento del tipo constituido por el término "responsable" pudo atribuirse con plenitud al acusado hoy recurrente, en cuanto operaba en un espacio (el establecimiento abierto al público) de un modo, aunque delegado, autónomo. Bastaba con esta esfera de posibilidad de actuación en el establecimiento para asignarle la condición de "responsable" exigida en la descripción típica, no identificare con la titularidad dominical o la administrativa (de lo contrario no sería parificable al "empleado"); y por ello este motivo ha de ser desestimado.
Por último, no mejor destino ha de correr el motivo final del recurso y segundo por infracción de ley, que con la misma apoyatura procesal que el anterior denuncia una supuesta vulneración del precepto penal sustantivo constituido por el art. 6.º Bis a) del Código Penal . El error de prohibición alegado carece de todo soporte fáctico y resulta desde su misma enunciación irreal dado el tiempo de realización del tráfico y su diversificación; siendo por lo demás de recordar que esta Sala en fecha muy reciente (Sentencia núm. 836/1994, de 18 de abril ) ya declaró que la alegación de ser colaborador policial, en cuanto hecho impeditivo y no simplemente negativo, era un dato fáctico cuya prueba gravitaba sobre el acusado que alegaba su existencia.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Plácido , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 8 de mayo de 1993 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que remitió
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramón Montero Fernández Cid.-Joaquín Delgado García.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
