STS, 16 de Noviembre de 1994
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1994:18467 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.275.-Sentencia de 16 de noviembre de 1994
PONENTE: Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Casación por error de derecho.
MATERIA: Tráfico de drogas: destino al tráfico. Escasa cantidad.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1993 y 7 de noviembre de 1991.
DOCTRINA: La doctrina de esta Sala ha estimado delito los 8 gramos Sentencia de 19 de septiembre de 1983-, 4,415 gramos en
nueve papelinas -Sentencia de 19 de mayo de 1989-, 25 gramos y 49,56 por 100 de pureza -Sentencia de 16 de julio de 1990- o
26,2 gramos y 35 por 100 de pureza o 14,97 gramos -Sentencia de 7 de noviembre de 1991-. Con estos datos indicativos y 1,950
gramos de cocaína de una pureza del 8,5 por 100 suponer 0,165 gramos [ de cocaína pura que tratándose de un intoxicado y
adicto debe reputarse módica cantidad y destinada al autoconsumo.
En la villa de Madrid, a dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el inculpado don Pablo , contra; Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que le condenó por delito l contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que; al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del; primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Giménez Cardona.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Lugo instruyó procedimiento abreviado con el núm. 70/1993 contra don Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que, con fecha 15 de abril de 1994 , dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Se declaran hechos probados los siguientes: Sobre las diecisiete horas del día 1 de junio de 1993 el acusado don Pablo , nacido el 23 de junio de 1969, sin antecedentes penales, fue detenido en un control rutinario cuando viajaba en un vehículo de su propiedad, matrícula E-....-H , por la carretera N-547, término municipal de Guntín hallándose en su interior 17 bolsitas conteniendo polvos de color blanco, resultando tras suanálisis que 8,120 gramos dieron resultado negativo a las pruebas psicotrópicas y estupefacientes, 1,950 gramos de cocaína con una riqueza del 8,5 por 100, la cual era poseída por el acusado con destino a su posterior venta. La cocaína es una sustancia prohibida según el Convenio Único de la ONU de 1968 .»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado don Pablo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas, en caso de impago de la misma sufrirá un día de arresto por cada 25.000 pesetas que dejase de satisfacer, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil de dicho acusado. Dése a la droga el destino legal.»
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado don Pablo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que invocada en las calificaciones definitivas la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del art. 8 .ºT en relación con el art. 9.º1, ambos del Código Penal , no ha sido resuelta en Sentencia produciéndose una incongruencia omisiva. 2.º Al amparo del art. 5.º4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del art. 24.2 de la Constitución Española, en concreto el derecho a la presunción de inocencia ya que ninguna prueba de cargo, ni directa ni indiciaria se ha practicado en las sesiones del juicio oral que indique que la cantidad de 1,950 gramos de cocaína que portaba el acusado iba a ser destinada a la venta. 3.º Complementario con el motivo anterior y al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación del art. 344 del Código Penal toda vez que la conducta de poseer droga con fines de autoconsumo no es típica. 4.º Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba basada en la no consideración al inculpado como adicto al consumo de drogas desde los 16 años, cuando ello se encuentra acreditado por el informe del Perito don Juan Alberto . 5.º Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de derecho debido a la inaplicación de los arts. 9.º1 en relación con los arts. 8.º1 y 66 del Código Penal ya que el recurrente es drogadicto con adicción a sustancias psicoactivas desde hace ocho años lo que sin duda le causa trastornos intelectivos y volitivos.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos 1.º, 4.º y 5.º, estimando el 2.º y el 3.º La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 8 de noviembre.
Fundamentos de Derecho
Se abre el recurso del acusado con un motivo de quebrantamiento de forma amparado en el núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque en las calificaciones definitivas de dicha parte se invocó la eximente incompleta del art. 8.°1 del Código Penal , en relación con el art. 9.º1 , del mismo cuerpo legal, que no file resuelta en la Sentencia.
Ciertamente que, si bien la defensa de este recurrente en su escrito de conclusiones provisionales sostuvo que los hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna, (2.) de forma alternativa y subsidiaria señaló la concurrencia de la semieximente, 1. del art. 9.°, en relación con la 1 .-' del art. 8." del Código Penal , por situación de toxicomanía grave causante de trastornos mentales y volitivos, y tales calificaciones fueron elevadas a definitivas en el acto de la vista, sin que el Tribunal a quo se pronunciara sobre tal cuestión jurídica, pese a que, en el fundamento jurídico segundo de su Sentencia;. se dice "acreditado por sus propias manifestaciones (del imputado) y las del Perito interviniente en el juicio...» tratarse de "un consumidor habitual de este tipo de sustancias (cocaína), a la que era adicto desde los 16 años...». Esta Sala tiene constantemente repetido, que á factum no está constituido tan sólo por los hechos probados, sino asimismo por los datos puramente de hecho recogidos en los fundamentos de Derecho Así, pese a haberse recogido como un dato fáctico que el acusado es un consumidor ( habitual de cocaína desde los 16 años y haber planteado la defensa de aplicación de una i eximente incompleta de este tipo, la Sala de instancia no ha dado respuesta a tal cuestión, esencialmente jurídica, por lo que evidentemente ha incurrido en el vicio procesal l de la denominada incongruencia omisiva.Todo el proceso, en cuanto relación jurídica intersubjetiva entre las partes procesales y el Tribunal, comporta una comunicación que se traduce por parte del órgano jurisdiccional en dar la respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes í acusadoras o acusadas del juicio y a éstas su introducción en la causa para no perder la oportunidad brindada por el denominado principio de eventualidad.
El órgano a quo debió dar respuesta expresa y motivada a la petición del acusado, a través de su defensa.
La doctrina de esta Sala ha establecido, que el defecto procesal del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consiste en la falta de resolución de cuestiones jurídicas suscitadas por la acusación y la defensa y requiere para su apreciación: a) Que la pretensión o cuestión no resuelta sea de carácter sustantivo, propio de la calificación de las partes y no de hecho, b) Que la pretensión se hubiera presentado en tiempo y forma en la instancia, c) Que no consten resueltas en la Sentencia, ya de modo directo o; manifiesto o de modo indirecto o implícito -Sentencias de 24 de mayo, 8 de julio y ( 1 de noviembre de 1990 -. Exigiéndose asimismo que tales cuestiones jurídicas se hubieran formulado de una manera inequívoca en el momento procesal oportuno, que no es otro que el de las calificaciones definitivas -Sentencias de 20 de febrero y 13 de julio de 1990 y 24 de octubre de 1991 .
Tales requisitos concurren de modo patente en el caso ahora enjuiciado, y no puede decirse que el Tribunal de una respuesta indirecta para desestimar tal cuestión, # que no es otra que la referente a la concurrencia de una semieximente, porque, en el fundamento de Derecho reconoce el carácter de drogodependiente en el acusado por i sus propias manifestaciones y las declaraciones del Perito en el plenario, luego se limita a decir en el cuarto fundamento jurídico, simplemente que "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal». El vicio procesal está acreditado, pero la jurisprudencia de este Tribunal de casación tiene declarado que, aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por esta Sala, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma debe ser desestimado, teniendo en cuenta el derecho a un proceso que, como derecho fundamental proclama el art. 24 de la Constitución- Sentencias, por citar entre las más recientes. 121/1993, de 27 de enero, 22 de febrero de 1994, y 660/1994, de 28 de marzo .
El motivo tiene que ser desestimado por ello, habida cuenta del motivo 5 º de fondo de este recurso.
Por el cauce del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se aduce conculcación del principio fundamental de la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española, ya que ninguna prueba de cargo, ni directa ni indiciaria se ha practicado en el juicio oral que indique que la cantidad del 950 gramos de cocaína que portaba el recurrente estaba destinada al tráfico.
El acusado en el motivo parte de una equivocada interpretación del art. 24.2 del texto fundamental, pues la presunción de inocencia no se extiende a las inferencias que el Tribunal de instancia realiza como operaciones lógicas para proclamar que el acusado destinada la droga que portaba al tráfico.
La presunción de inocencia está enervada por la ocupación de la sustancia estupefaciente en poder del acusado y la inferencia no se combate por la vía utilizada, sino por la del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como una forma del error de Derecho.
Ello enlaza este motivo con el siguiente, que el mismo recurrente califica de "complementario del anterior» y que precisamente por la indicada vía del núm. 1 del art. 849 de la ley procesal penal denuncia la incorrecta aplicación del art. 344 del Código Penal , en base a que la conducta de poseer la droga con fines de autoconsumo no resulta típica.
El motivo debe ser estimado.
El hecho probado describe cómo el acusado fue detenido cuando viajaba en el vehículo de su propiedad en un control policial, hallándose en su interior 17 bolsitas conteniendo polvos de color blanco, resultando tras su análisis que 8,120 gramos dieron resultado negativo a las pruebas psicotrópicas, 1,950 gramos de cocaína con una riqueza del 8,5 por 100.
El fundamento jurídico declara al acusado adicto a este tipo de sustancias desde los 16 años.
Toda la cuestión radica en determinar si la sustancia poseída estaba o no destinada al tráfico por parte del acusado o la tenía para su propio consumo.La doctrina de esta Sala ha estimado delito los 8 gramos -Sentencia de 19 de septiembre de 1983-, 4,415 gramos en nueve papelinas -Sentencia de 19 de mayo de 1989-, 25 gramos y 49,56 por 100 de pureza -Sentencia de 16 de julio de 1990- o 26,2 gramos y 35 por 100 de pureza o 14,97 gramos -Sentencia de 7 de noviembre de 1991-. Con estos datos indicativos 1,950 gramos de cocaína de una pureza del 8,5 por 100 supone 0,165 gramos de cocaína pura que tratándose de un intoxicado y adicto debe reputarse módica cantidad y destinada al autoconsumo.
La Sala de instancia pone el acento en las diecisiete bolsitas, pero tiene que reconocer que algunas de ellas no contenían tal sustancia, ya que como recogen los hechos probados 8,120 gramos dieron resultado negativo a las pruebas psicotrópicas y sólo queda 1,950 gramos, cantidad inferior a los 2 gramos y de una riqueza del 8,5 por 100. Tan sólo por haber manifestado el acusado que había adquirido tal sustancia en Bilbao, creyendo que se trataba de Speed y ello no resulta razonable por ser consumidor habitual a más de las bolsitas se estima la ocupación preordenada al tráfico, pero ambos no son indiciariamente inculpatorios, ni convergentes. Un consumidor habitual de cocaína ser engañado con el Speed y las bolsitas donde se pone el acento por el órgano a quo es un dato ambivalente, pues algunas carecían de sustancia psicotrópica y pudieron serle vendidas al acusado. La estimación del motivo excusa de examinar ninguno de los otros.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, con fecha 15 de abril de 1994 , en causa seguida a don Pablo , por delito contra la salud publica, estimando el motivo 3.º, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que 3.275 remitió en su día, interesando acuse de recibo.
ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Joaquín Martín Canivell.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lugo con el núm. 349 de 1993 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública y contrabando contra don Pablo , nacido en León el 23 de junio de 1969, hijo de don Mauro y de doña Natividad, soltero, sin profesión, con domicilio en Gijón (Asturias), con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de abril de 1994 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Se mantienen íntegramente los de la Sentencia recurrida.
Hechos probados. Se sustituyen por los siguientes: "Probado y así se declara que sobre las dieciséis horas del día 1 de junio de 1993, el acusado, don Pablo , nacido el 23 de junio de 1969 y sin antecedentes penales, fue detenido en un control cuando viajaba en el vehículo de su propiedad, matrícula E-....-H por la carretera N-547, en término municipal de Guntin, encontrando en el interior del automóvil 17 bolsitas con un polvo blanquecino y un peso total de 10,07 gramos, de cuya cantidad 8,120 gramos dieron resultado negativo a los controles analíticos de pruebas psicotrópicas y estupefacientes y 1,95 gramos dieron prueba de cocaína con una riqueza en tal sustancia del 8,5 por 100.
El acusado es dependiente a las anfetaminas desde los 16 años y consumidor de alcohol y cannabis,presentado un trastorno psicológico y con tendencia al suicidio y con clara dependencia a la- droga y trastornos en todos sus actos y la sustancia que le fue ocupada podía paliar necesariamente el ansia de droga y momentáneamente producirle un efecto placebo.»
Fundamentos de Derecho
Se sustituyen por éste: "Único. La situación de drogodependencia en el acusado y la exigua cantidad de sustancia -cocaína- poseída, 1,95 gramos y con una riqueza del 8,5 por 100, lo que supone 0,165 gramos de sustancia pura, hacen inferir que la posesión del referido estupefaciente lo era para el propio consumo, atípico en nuestro Derecho, por lo que procede dictar la libre absolución del acusado al no poder subsumirse su conducta en la tipicidad del art. 344 del Código Penal , declarando de oficio las costas causadas.»
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,
Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado don Pablo , del delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal , declarando las costas causadas de oficio. Dése a la droga el destino legal y cancélense las anotaciones y piezas correspondientes.
ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Joaquín Martín Canivell.
Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
