STS, 13 de Diciembre de 1994
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1994:17843 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.606.-Sentencia de 13 de diciembre de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández.
PROCEDIMIENTO: Casación por error de derecho.
MATERIA: Penalidad: individualización de la imposición de la pena.
NORMAS APLICADAS: Art. 61.4 del Código Penal y art. 24 de la Constitución Española .
JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS 15 de octubre de 1992 y 4 de marzo de 1993.
DOCTRINA: El juzgador pueda imponer la pena en medida distinta a la solicitada por el Ministerio
Fiscal siempre que lo haga (como en el supuesto acaece) dentro de los límites fijados en la ley
para el delito objeto de acusación... no existiendo impedimento al estar reservado al Tribunal
sentenciador la función individualizadora de las penas.
En la villa de Madrid, a trece de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional que ante nos pende, interpuesto por el procesado Luis Pedro contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta) que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal estando dicho recurrente representado por el Procurador señor Alvarez Real, y el recurrido "Comercial y Distribución Internacional de Videopelículas, S. A.", representado por el Procurador señor Díaz Zorita Canto.
El Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid instruyó sumario con el núm. 31 de 1988 contra Luis Pedro , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta) que, con fecha 15 de marzo de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Se declara probado que el procesado Luis Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales, comenzó a trabajar en 1984 en la entidad "Comercial y Distribución Internacional de Videopelículas, S. A"; y más tarde, en 1985, en la Sociedad "Naiff, S. A.", siendo, en ambas empresas uno de los delegados de ventas que operaba en la zona de Madrid y provincias limítrofes.
Su función consistía en vender películas de vídeo producidas por "Izaro Film" con los establecimientos de vídeo-club. Y los cheques a nombre de la empresa o el dinero que recibía como pago debía entregarlo, junto con el albarán de pedido, diariamente en el departamento de caja de la sociedad. Eneste departamento los citados documentos se anotaban en el libro correspondiente, y se obtenía la certeza del cobro de los cheques para posteriormente hacer la entrega de la mercadería.
Sin embargo, el procesado Luis Pedro en ambas compañías realizó su cometido de distinta manera a la indicada a fin de dar satisfacción a los deseos económicos que le guiaban.
El procesado, en unas ocasiones, al recibir un pedido por parte de un cliente le exigía a éste el pago inmediato, y si era posible en metálico, con el argumento de que de ese modo obtendría un descuento sobre el precio. Una vez que recibía el dinero, o el cheque, en ambos casos los ingresaba en una cuenta corriente personal, y en la empresa, el procesado, daba una copia del pedido en la que añadía la frase "pagará a la entrega de la mercancía". Para que no se descubriera esta situación, el procesado aprovechando la gran amistad que tenía con los dueños de la empresa, y las horas de descanso del personal de las oficinas, en especial la hora de la comida, se introducía en los despachos y cogía la copia del pedido y de la factura que en relación a ese pedido confeccionaba la empresa, con lo que hacía desaparecer cualquier control sobre esa operación en concreto.
En otras ocasiones, el procesado, tras recibir un pedido exigía un pago inmediato, y una vez percibido el dinero se quedaba con él sin ponerlo en manos de la empresa. A su vez, el procesado hacía ese pedido a la empresa pero aumentaba el número de películas solicitadas, y por esa cantidad emitía la empresa la factura y entregaba las películas. Entonces, el procesado entregaba al cliente las realmente pedidas y con las otras las ofrecía a otros clientes a cambio del pago inmediato que una vez recibido guardaba sin entregarlo a la empresa. Más tarde, volvía a introducirse en los despachos y oficinas para hacer desaparecer de todo control los pedidos y facturas.
En total, el procesado logró obtener en su provecho, de un lado la suma de 2.283.629 ptas que eran de la entidad "Comercial y Distribución Internacional de Videopelículas, S. A.", y de otro lado la cantidad de
16.190.867 ptas que pertenecían a la sociedad "Naiff, S. A.".»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Pedro como responsable en concepto de autor penal de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad en atención al valor de lo defraudado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas incluyendo las de la acusación particular. Y que indemnice a "Naiff, S. A", en 16.190.867 ptas y a "Comercial y Distribución Internacional de Videopelículas, S. A.", en la suma de 2.283.629 pesetas.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.
Aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor."
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, por el procesado Luis Pedro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustancíación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.°, párrafo cuarto, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en concreto el precepto vulnerado es el art. 24, párrafo segundo, de la Constitución Española . 2.º Al amparo del art. 849, núm. 1.º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 529, séptimo, del Código Penal , en relación con los arts. 535 y 528 del mismo texto legal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 29 de noviembre de 1994.
Al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el inicial motivo del recurso del acusado -condenado por un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad, a la pena de tres años de prisión menor- entiende vulnerado el art. 24.2 de la Constitución que proclama la "presunción de inocencia», puesto que no ha existido prueba de cargo suficiente para destruir dicho principio presuntivo y lo considerado probado, sustrato de la condena, se sostiene de forma absolutamente precaria sobre unos indicios insuficientes para abocar en dicho pronunciamiento condenatorio, con olvido de que el informe pericial fue elaborado con los datos suministrados por la acusación particular y de las condiciones en que fue detenido el recurrente y en las que prestó sus declaraciones ante la Guardia Civil y Juzgado de Guardia, sin que sea desdeñable el no reconocimiento de la firma del documento por el que se acredita la lectura de sus derechos al acusado y, por fin, que la prueba testifical estuvo constituida por los socios de las entidades comerciales, acusadores particulares, o por personas vinculadas a ellas por relaciones laborales.
Como reiteradamente sostiene esta Sala, ha de entenderse salvaguardado el principio de "presunción de inocencia» (o "verdad interina de inculpabilidad») cuando el Tribunal Provincial, en las apreciaciones y valoraciones llevadas a cabo en su Sentencia, dispone de una actividad probatoria mínima, pero suficiente, razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías procesales y constitucionales que la legitimen y de las que pueda obtener, en conciencia y conforme a la soberana facultad que le concede el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , su íntima convicción, logrando así un grado de certeza de lo ocurrido que, al menos, supere la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud y que posteriormente plasma en el relato descriptivo, como base y punto de partida de calificación de los hechos en él narrados y subsiguiente fallo.
La misión encomendada a esta Sala, cuando ante la misma se alega el conculcamiento del principio presuntivo a que nos venimos refiriendo, no es otra que comprobar si en lo actuado existe prueba de cargo, regularmente obtenida y eficiente a enervar la prístina "verdad interina de inculpabilidad», nunca a realizar un nuevo juicio axiológico sobre los medios probatorios obrantes en la causa, que implicaría la conversión del remedio extraordinario de casación en un simple recurso apelatorio, con invasión así de la facultad que legal (art. 741 de la ordenanza procesal penal) y constitucionalmente (art. 117.3 de nuestro texto fundamental), en exclusiva compete al juzgador de instancia.
Partiendo de dicha perspectiva, al iniciar el análisis de la censura, puede anticiparse que la misma se encuentra abocada a su rechazo dada la existencia de actividad probatoria de signo inculpatorio, eficiente a destruir la presunción denunciada como vulnerada, como pone de relieve la simple lectura del desarrollo del motivo casacional, y así procede resaltar que la denuncia que se hace por el impugnante de violación de derechos fundamentales, no son más que simples alegaciones carentes de base alguna en las actuaciones. La observación de éstos pone de relieve como al ser instruido el detenido de sus derechos no hizo manifestación sobre la restricción de designar Letrado de su confianza y sin que el mismo pusiera objeción alguna al respecto cuando, asistido de Letrado del turno de oficio, depuso con todas las garantías en las dependencias de la Guardia Civil y en el Juzgado de Guardia.
En dichas declaraciones, el recurrente, reconoció palmaria contundentemente los hechos objeto de imputación y si bien, ciertamente, en plenario rectificó su posición preprocesal y sumarial y los negó, ello no conlleva, desde luego, que tan sólo debe tenerse en cuanta su último dicho, pues como es harto conocido, el Tribunal de instancia puede ponderar y valorar unas y otras manifestaciones y conceder mayor verosimilitud y credibilidad a unas que a otras.
Igualmente, procede resaltar con relación al medio testimonial que la vinculación de las personas deponentes con las sociedades perjudicadas, circunstancia lógica dada la naturaleza y dinámica comisiva del ilícito, no quita validez y credibilidad a sus manifestaciones, objeto de valoración por el órgano jurisdiccional de instancia bajo el juego de los principio de "inmediación» y "contradicción», lo que, al fin y a la postre, resultó confirmado plenamente por el informe pericial.
En conclusión, existe amplia actividad probatoria de cargo, obtenida regularmente y suficiente a quebrantar la "presunción de inocencia», vanamente denunciada como infringida.
El motivo, pues, debe ser desestimado.
Con sede procesal en el núm. 1 del art. 849 de la ley adjetiva antes citada, el motivo segundo de la impugnación, alega vulneración, por aplicación indebida, del art. 529.7 del Código Penal , en relación con los arts. 535 y 528 del mismo cuerpo legal , ya que --dice el recurso- si la cantidad defraudadapor sí misma permitiría elevar la pena a prisión menor, ya no es posible aplicar ésta en su segundo grado, porque estaríamos valorando incorrecta y excesivamente dos veces la circunstancia séptima del art. 529, que es lo que ha hecho la Audiencia y todo ello sin tener en cuenta las circunstancias subjetivas del acusado
El art. 535 del Código Penal contempla el delito de apropiación indebida, por el que viene condenado en la instancia el recurrente, sancionando el ilícito con las penas señaladas en el art. 528. Este determina y fija como pena "base» de la infracción la de "arresto mayor", elevada a la de "prisión menor» cuando concurrieren dos o más circunstancias de las expresadas en el art. siguiente (529) o "una muy cualificada».
En la Sentencia hoy puesta en tela de juicio, en su fundamento jurídico primero, se declara la concurrencia del subtipo agravado previsto en el núm. 7 del art. 529 del Código Penal , dado que la cantidad defraudada supera los 18.000.000 de ptas y según la doctrina de esta sala (cita la Sentencia de 22 de febrero de 1993 ) la especial gravedad debe situarse en cantidades cercanas a los cuatro a seis millones, y en el fallo se impone al recurrente la pena de tres años de prisión menor, esto es la pena correspondiente en el grado medio, legalmente correcta por juego del art. 61.4 del Código Penal e inconcurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, sin que a ello se oponga el que el Ministerio Fiscal postulara la pena de un año de prisión menor, inferior a la impuesta por el sentenciador, ya que no obsta a la vigencia del principio acusatorio el que "el juzgador pueda imponer la pena en medida distinta a la solicitada por el Ministerio Fiscal siempre que lo haga (como en el supuesto acaece) dentro de los límites fijados en la ley para el delito objeto de acusación... no existiendo impedimento al estar reservada al Tribunal sentenciador la función individualizadora de las penas», como dice la Sentencia de 18 de abril de 1994 y las que en la misma se citan de 6 de julio y 11 de noviembre de 1991, 22 de enero y 15 de octubre de 1992 y 4 de marzo de 1993.
La imposición correcta, cual queda dicho, de la pena al recurrente, dejaría vacío de practicidad cualquier alegación que pudiera efectuarse respecto de la aplicación del art. 69 bis del Código Penal , a la que no se alude en la crítica casacional.
Siguiendo en el discurso, procede resaltar la falta de acierto en la afirmación que se hace en el motivo de que se ha tenido en cuenta dos veces la repetida circunstancia agravatoria, quedando así por discernir si es procedente o no su aplicación como circunstancia "muy calificada», debiendo decir al respecto que la expresión legal "especial gravedad» supone un concepto jurídico que el legislador incorpora con carácter de elemento "normativo» del "subtipo», pero ello sin precisar el alcance o límites, que deja en manos del órgano jurisdiccional, para que éste, presidido por criterios de experiencia y acorde con la realidad socioeconómica en la que se halla incurso, ejerza una labor integradora que permita, en todo momento, como dice la Sentencia de 11 de junio de 1993 , una mejor actualización y operatividad de la figura.
Con la importancia de la fecha en que tuvieron lugar los hechos, dada la progresiva desvalorización de la moneda, debemos de fijar la atención en la doctrina de esta Sala imperante entre los años 1985 y 1987 en que se desarrollaron los hechos enjuiciados. En dichas fechas esta Sala entendía que se trataba de "especial gravedad» cuando la cantidad defraudada superaba las 500.000 ptas., apreciándose como "muy cualificada» cuando dicha cantidad excedía de 1.000.000 de ptas. Desde dicha perspectiva, es indudable que el criterio utilizado por el juzgador a quo al estimar como "muy cualificada» la cantidad defraudada, concretamente la suma de 18.474.496 ptas., es correcta en un todo.
El motivo pues, debe ser desestimado y al haber corrido igual suerte el precedentemente analizado, procede el rechazo del recurso en su integridad.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por Luis Pedro , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), con fecha 15 de marzo de 1994 , en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
