STS, 3 de Marzo de 1994
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1994:15732 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 777.-Sentencia de 3 de marzo de 1994
PONENTE: Excmo. Sr don Joaquín Delgado García.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas; consumo compartido.
NORMAS APLICADAS: Art. 849.1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; art. 344 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981, 12 de julio de 1984, 20 de junio de 1985, 6 de abril y 19 de mayo de 1989, 25 de enero y 18 de diciembre de 1992, 22 de febrero, 25 de mayo, 7 de junio, 6 de octubre y 18 de octubre de 1993 .
DOCTRINA: Aunque la donación de drogas tóxicas es conducta punible, existen casos de "consumo compartido entre adultos» en los que, por la insignificancia de la conducta, cabe entender que el hecho es impune como cualquier otra modalidad de autoconsumo.
En la villa de Madrid, a tres de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que absolvió al acusado Abelardo del delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Joaquín Delgado García, sie. o también parte recurrida dicho acusado, representado por la Procuradora Sra. Cosmen Mirones.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Barcelona incoó diligencias previas con el núm. 368 de 1993 contra Abelardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 13 de julio de' 1993, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Probado, y así se declara, que el acusado Abelardo , de veintiún años de edad y carente de antecedentes penales, sobre las 2,30 horas del día 29 de enero de 1992, en unión de Fidel y María Dolores
, penetraron en el cajero automático sito en la confluencia de las calles Valencia con Aribau de esta ciudad, con la finalidad de consumir conjuntamente una dosis o "raya" de la sustancia estupefaciente cocaína de la que era portador el primero. Al acusado le fue ocupado por la Policía 19.000 ptas en efectivo, una báscula tipo romano, dos navajas pequeñas tipo barbero, una hoja de afeitar con una de sus partes recubierta de papel y plástico y dos papelinas conteniendo la referida sustancia estupefaciente con un peso neto de 0,920 gramos y una riqueza del 63,6 por 100. Y dado que el acusado es consumidor esporádico de dicha sustancia, no queda acreditado que la posesión de los objetos intervenidos, del estupefaciente estuviera preordenada al tráfico.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos al procesado Abelardo del delito contra la salud pública del que venía acusado por elMinisterio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, y con las costas de oficio. Se decreta el comiso de la droga y objetos intervenidos dándose a los mismos el destino legal. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente motivo de casación: Único.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse aplicado el art. 344 del Código Penal a la conducta descrita en el factum de la sentencia recurrida.
Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para deliberación y fallo se celebró la votación prevenida el día 2 de marzo de 1994.
Fundamentos de Derecho
Único.- La sentencia recurrida absolvió a Abelardo del delito contra la salud pública por el que había sido acusado.
Ocurrió, según nos relata la propia audiencia, que dicho acusado, consumidor de cocaína, que llevaba dos papelinas de tal sustancia que pesaban en total 0,920 gramos, penetró en un cajero automático de la ciudad de Barcelona con el fin de "consumir conjuntamente una dosis o raya» de dicha droga con dos jóvenes que le acompañaban y que también eran consumidores, siendo entonces todos sorprendidos por la Policía y ocupada la mencionada sustancia.
Recurrió en casación el Ministerio Fiscal en base a un sólo motivo al amparo del núm. I del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que indebidamente se había dejado de aplicar al caso el art. 344 del Código Penal aduciendo al respecto reiterada doctrina de esta Sala en que se había reputado delito de tráfico de drogas cualquier acto de donación de sustancia estupefaciente o psicotrópica por estimarse que constituía acto de favórecimiento o facilitación de su consumo ilegal.
Cierto es que con singular frecuencia este Tribunal viene reputando la donación de esta clase de sustancias como una conducta que encaja en el mencionado tipo del art. 344 del Código Penal , porque para el bien jurídico protegido, la salud pública, es indiferente que la transmisión de droga a un tercero se haga a título | oneroso o gratuito, pues lo que se sanciona nada tiene que ver con la existencia o l no de ánimo de lucro y, desde luego, y esto es lo importante, con tal conducta se favorece el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, que es uno de los supuestos contemplados en tal norma penal (entre otras muchas, Sentencias de 19 de I mayo de 1989 y 25 de enero de 1992, que razonan ampliamente al respecto). !
Igualmente la doctrina de esta Sala reiteradamente ha proclamado que ha de ! reputarse donación la invitación gratuita al consumo, es decir, el hecho de compartir por varias personas la droga tóxica que uno o varios de ellos aportan, de modo que el que la proporciona para tal consumo colectivo debe ser reputado autor de esta clase de delito (Sentencias de 18 de marzo de 1980; 26 de octubre de 1981, 15 de marzo de 1985, 20 y 26 de junio de 1985, 6 de abril de 1989 y 19 de mayo de 1989, entre otras muchas).
Pero existen casos especiales de "consumo compartido entre adictos» en frase de la Sentencia de 3 de junio de 1993; a los que se equiparan los supuestos de aportación de varios, asimismo adictos, para formar un fondo común con el fin de adquirir la sustancia que entre todos han de consumir (Sentencias de 18 de diciembre de 1992, 7 de junio de 1993 y 18 de octubre de 1993), en las que, por la insignificancia de tal conducta (Sentencia de 2 de noviembre de 1992), se entiende que el hecho es impune como una modalidad del autoconsumo.
Ya la sentencia de 12 de julio de 1984 absolvió en un caso en que varias personas compartieron el consumo de porros de hachís aspirando alternativamente su humo. Asimismo la ya citada de 6 de abril de 1989 admite la hipótesis de que en algún caso las invitaciones entre adictos pudieran reputarse una modalidad de autoconsumo atípico.Como han puesto de manifiesto las Sentencias de este mismo Tribunal de 22 de febrero y 25 de mayo, ambas de 1993, el del art. 344 del Código Penal es un ! delito de peligro abstracto, lo que quiere decir (Sentencia de 25 de mayo de 1993) "que en el momento de la consumación anticipada con que se configura el tipo no están concretados o determinados los sujetos cuyo bien jurídico de la salud puede verse afectado por el agotamiento de la acción, pero no que pueda faltar la posibilidad remota del daño». Y esto último es lo que ocurre en los casos como el presente en que queda excluida esa posibilidad remota, porque el consumo queda referido exclusivamente a personas drogodependientes que por tal condición se ven impelidas a consumir y que lo iban a hacer aunque fuera buscando otro medio diferente de suministro, sin que, desde luego, exista riesgo alguno de incidir en la i salud de otras personas.
La valoración social de estos actos de "consumo compartido entre adictos», siempre con carácter gratuito, es la misma que la que pueden tener los actos en que esas personas pudieran consumir aisladamente. El hecho de obrar conjuntamente en tales supuestos, lo que es frecuente en grupos de jóvenes, nada reprochable añade a la significación del acto que no tengan los casos en que esos mismos hechos se realizaran aisladamente. Nada valorable como antijurídico tienen los supuestos aquí examinados que no tengan los casos paralelos de consumos aislados, y si éstos son impunes también habrán de serlo aquéllos.
Ya se ha pronunciado esta Sala en sentido absolutorio, aparte de las sentencias ya citadas, en otras de 4 de febrero y 6 de octubre de 1993.
Las razones antes expuestas son claramente aplicables al caso de autos en el 778 que se trataba de una cantidad insignificante de cocaína (a lo sumo 0,920 gramos que son el peso de las dos papelinas que le fueron ocupadas al acusado) a consumir allí mismo, en el cajero automático en el que se acababan de introducir, por los tres amigos respecto de los cuales la propia sentencia recurrida afirma que eran consumidores de tal sustancia, sin que ni siquiera llegara a efectuarse tal consumo por la intervención de la Policía que lo impidió ocupando a Abelardo las dos mencionadas papelinas, además de otros objetos que la propia audiencia valoró como no suficientes para constituir indicios de una posesión para traficar.
Así pues, ante la insignificancia del hecho, por tratarse de pequeña cantidad de droga a compartir entre adictos, todo ello con carácter gratuito, por entender que no existió el peligro abstracto que configura la antijuricidad material del tipo de delito del art. 344 del Código Penal , procede reputar conforme a derecho la absolución recurrida por el Ministerio Fiscal, con el consiguiente rechazo del motivo único del presente recurso.
No ha lugar al recurso de casación por infracción de ley formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia que absolvió a Abelardo del delito contra la salud pública de que había sido acusado, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha de 13 de julio de 1993 , declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.- Joaquín Delgado García.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
