STS, 28 de Febrero de 1994

El Juzgado Central de Instrucción núm. 1 incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 11/1990 contra Jose Daniel y María Inés , y una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 13 de marzo de 1993, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Se declaran probados los siguientes:

1. Jose Daniel , nacido el 14 de agosto de 1961, carente de antecedentes penales, fue captado en el año 1985 por un miembro de ETA residente en Francia, para realizar tareas de ayuda a dicha organizaciónterrorista, que persigue la independencia de los territorios vascos del resto de España, mediante el empleo de armas y explosivos y la ejecución de acciones violentas contra personas y bienes. Dicha ayuda se plasmó en la que prestó a un comando de acción que operaba en la zona de Bilbao, y así, dicho año 1985, realizó funciones de cobertura en los viajes automovilísticos que hacía uno de los miembros de la célula, de Bilbao a Ermua, a Eibar o a Urquiola, marchando Jose Daniel delante en otro vehículo, para detectar posibles controles de la Guardia Civil y avisar de ellos al componente del comando, lo que en el argot de la banda se llama hacer de "lanzadera".

   También realizó diversas informaciones pedidas por el comando en 1986, y así, comprobó los movimientos por la localidad de Galdácano de un automóvil utilizado por un Policía Nacional e hizo saber el resultado de sus observaciones a los miembros de la célula.

   En el año 1987, a requerimiento del comando, instaló bajo un puente de la Autopista Bilbao- Behovia, a la altura de Usánsolo (Galdácano), lo que en el argot de la banda se llama "buzón", consistente en un recipiente en donde depositar mensajes relacionados con la actividad de ETA. Concretamente, Jose Daniel colocó, debidamente camuflada, una fiambrera, y luego dibujó un croquis indicativo de su situación, e hizo llegar a uno de los miembros del comando dicho planillo, que más tarde fue hallado entre los papeles encontrados al presunto miembro de la organización terrorista, apodado Santi Potros, en unas naves sitas en Socoa (Francia).

   María Inés , nacida el 14 de noviembre de 1955 en Francia y carente de antecedentes penales, fue convencida en el año 1987 por un miembro de ETA residente en Francia para que prestase labores de apoyo a la organización.

   Dicha ayuda se plasmó en la que facilitó al comando que operaba en la zona de Bilbao, con el que también cooperaba Jose Daniel . Así, concretamente, en 1987, a petición de los miembros del comando, dio informaciones sobre un vehículo que aparcaba en las proximidades del Polideportivo de Lejona (Vizcaya), suministrando datos sobre el horario en que estacionaba.

2. En el año 1989, los miembros del comando encargaron a Jose Daniel y a María Inés , a la que llamaban " Santa ", que colocasen unas cargas explosivas en la línea férrea de vía estrecha Bilbao-Santander. Para ello, le entregaron a Jose Daniel tres botes, que contenían dos de ellos 250 gramos de trilita cada uno y el otro 1.250 gramos de la misma sustancia, tres temporizadores y varias pilas eléctricas, así como instrucciones escritas sobre la forma de instalación de los artefactos. Al día siguiente de la recogida del material, que era el 10 de mayo de 1989, se trasladaron Jose Daniel y María Inés desde Bilbao a Laredo, el primero en su coche "Seat 127" ZU-....-R , y la segunda en un autobús de línea, llevando en una bolsa de deportes los explosivos y sus accesorios. Reunidos en Laredo los dos acusados, después de cenar y anochecido, se desplazaron en el coche hacia Santander, y en el término municipal de Cicero, se apearon en un lugar donde la carretera se aproxima mucho a la línea férrea de vía estrecha Bilbao-Santander, y en el punto kilométrico 569, colocaron bajo uno de los railes el artefacto explosivo de

   1.250 gramos de trilita, y continuando viaje, volvieron a apearse en las proximidades del paso a nivel de Gama, colocando un bote con 250 gramos de trilita en la parte interior de la vía junto a uno de los railes en el punto kilométrico 567,400, y otro con la misma carga y disposición en el punto kilométrico 567,460. Conectados a las cargas explosivas, Jose Daniel instaló los temporizadores y pilas para que las detonaciones se produjeran en el tiempo programado.

   Después de la colocación de los artefactos explosivos en Gama, Jose Daniel y María Inés regresaron en el coche a Bilbao, desde donde, sobre las tres de la mañana del día 11 de mayo de 1989, Jose Daniel llamó a DYA, diciendo que hablaba en nombre de ETA, para comunicar que se habían colocado varías bombas en la línea férrea Bilbao-Santander, y para pedir que se avisara a la Policía y a la Cruz Roja y que no salieran los trenes.

   Dos de los artefactos hicieron explosión entre las 4 y las 4,10 horas del mismo 707 día 11 y el tercero sobre las 4,45 horas; los colocados cerca del paso a nivel de Gama no causaron desperfectos, el instalado en término de Cicero produjo un corte en uno de los railes de 70 centímetros de longitud. Los gastos ocasionados a la empresa Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha "FEVE" para la reparación de los daños, ascendieron a 89.500 ptas., y los originados por el transbordo de viajeros y retrasos en el servicio, importaron 51.670 ptas. A las 12,30 horas del mismo día 1 de mayo, se reanudó el tráfico ferroviario.

   Ante los resultados poco dañosos causados por la acción del 11 de mayo en la línea férrea, los miembros del comando instaron a María Inés y a Jose Daniel a que repitieran la operación, y llegaron a entregarle a éste, la semana siguiente, una bolsa con dos botes de explosivos, pero la acción no llegó a efectuarse, por hallarse averiado el "Seat 127" de Jose Daniel , y éste devolvió los artefactos explosivos.Para dificultar la identificación de Jose Daniel y María Inés , por si tenían que alojarse en algún hotel próximo al lugar donde fueran a colocar los explosivos, los miembros del comando les facilitaron documentación de identidad con las fotografías de aquéllos, a nombre de otras personas reales o supuestas. Jose Daniel , con posterioridad devolvió el Documento Nacional de Identidad y el permiso de conducir inauténticos que había recibido.

3. Con posterioridad a las acciones contra el FEVE, los componentes del comando le pidieron a María Inés que facilitase información sobre un automóvil marca "Seat 131" que tenía que pasar por Bolueta, y la acusada hizo la vigilancia pertinente, comprobando que el coche no pasaba por aquel paraje o barrio. También le pidieron que comprobase si un señor mayor acompañado de guardaespaldas entraba en una iglesia de Guecho todos los días a las ocho de la mañana para asistir a misa, constatando la acusada que a dicha hora no se decía misa en la iglesia indicada.

   Desde el tiempo en que iniciaron su cooperación con ETA hasta que fueron detenidos por la Guardia Civil, Jose Daniel y María Inés tenían domicilio conocido, no ocultaban su verdadera identidad y desempeñaban con normalidad sus trabajos, Jose Daniel en la televisión vasca y María Inés de auxiliar administrativa en una Clínica o Ambulatorio.

   No hicieron cursillos en el Sur de Francia para el aprendizaje del manejo de armas y explosivos, ni remitieron su documentación a los órganos directivos de ETA afincados en dicha zona del país vecino».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel , como responsable en concepto de autor de un delito de colaboración con bandas armadas y de uno de terrorismo, sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis años de prisión mayor (sic) y multa de 500.000 ptas por el primer delito, y a la de diez años y un día de prisión mayor por el segundo delito.

Y debemos condenar y condenamos a María Inés , como responsable en concepto de autora de otro delito de colaboración con bandas armadas y del de terrorismo, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa de 500.000 ptas por el primer delito, y a la de diez años y un día de prisión mayor por el segundo delito.

Y debemos condenar y condenamos a los acusados a las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio y al pago de las costas, una mitad a cargo de cada uno, y a que los dos indemnicen, solidariamente y por mitad, a Ferrocarriles de Vía Estrecha "FEVE", en 141.170 ptas.

Y debemos absolver y absolvemos a los acusados de los delitos de pertenencia a banda armada que les imputaba el Ministerio Fiscal.

Abóneseles a los penados el tiempo de prisión provisional sufrida por este procedimiento, y el de detención y prisión preventiva sufridas en virtud de las Diligencias Previas 396/1990 instruidas por el Juzgado de Instrucción Central núm. 4.2386

Reclámese la pieza de responsabilidad civil terminada con arreglo a Derecho. Al notificar esta sentencia, háganse saber los recursos procedentes contra la misma, plazo para su interposición y Tribunal ad quen».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por los acusados Jose Daniel y María Inés , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:

1. Al amparo de lo establecido en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.2 de la vigente Constitución de 1978 , ya que se ha perjudicado el derecho a la asistencia y defensa al obligar a los detenidos a declarar en presencia de Letrado de oficio y al aplicarles a los mismos el art. 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2.° Al amparo de lo establecido en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.2 de la vigente Constitución , ya que se ha perjudicado la presunción de inocencia al condenar a los recurrentes sin pruebas que contengan elementos de cargo, o utilizando como pruebas elementos aportados al procedimiento sin ninguna garantía.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para vista se celebró la misma el día 23 de febrero de 1994. Con la asistencia del Letrado recurrente don Pedro María Landa Fernández, en nombre y representación de los acusados, quien mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

Fundamentos de Derecho:

Los acusados aparecen condenados por sendos delitos de colaboración con banda armada, art. 174 bis a) del Código Penal , y de terrorismo, art. 174 bis b) de igual norma. Ambos son ahora recurrentes a través de dos motivos distintos. El primero, por los cauces del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución en lo que se refiere al derecho a la asistencia y defensa de Letrado por cuanto se les obligó a declarar, como detenidos, ante Abogados designados de oficio, con aplicación del art. 527 de la Ley Procedimental . El segundo, por análoga vía casacional y con apoyo en el mismo precepto constitucional, alega la también vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Los acusados prestaron declaración ante la Guardia Civil a presencia de Abogados designados de oficio, dada la incomunicación que contra los mismos se decretó, de conformidad todo ello con lo dispuesto en los arts. 527, 520 bis y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Posteriormente, ante el Juzgado correspondiente, fuera ya de tal incomunicación, las declaraciones efectuadas tuvieron lugar con la asistencia de Letrados designados por los acusados.

1. Es evidente que la presencia de Abogado es, en estos casos, una exigencia elemental respecto de lo que debe ser la asistencia efectiva y real ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de octubre de 1979 y 5 de abril de 1983, y del Tribunal Constitucional de 26 de marzo de 1990 ), sin perjuicio de que tal asistencia letrada sea a veces un derecho del inculpado, otras un requisito procesal, por cuyo cumplimiento la Autoridad Judicial ha de velar aún más ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de julio de 1982 ). Viene a ser dicha presencia, por una razón u otra, como una especie de requisito esencial del proceso en tanto los Abogados se constituyen en fedatarios de legitimidad constitucional.

2. " Cierto es que los arts. 6.3.c) del Convenio de Roma de 1950 y 14.3.d) del Pacto Internacional de Nueva York de 1966 establecen el derecho del acusado para ser asistido por un defensor de su elección. Mas ello no ha de ser óbice para que, sin perjuicio de ese derecho cuyo momento de llevarse a efecto no se dice, en circunstancias excepcionales pueda decretarse la asistencia de oficio para los detenidos, bien porque no deseen nombrarlos personalmente o porque el designado no aceptara, no fuere hallado o no compareciere (art. 520.4 procesal), bien porque se encontraren aquéllos en situación de incomunicación legalmente decretada por la forma y por el fondo (arts. 520 bis y 527 también procedimentales). Es así que, aunque deba procederse por el Juez en base siempre a una interpretación restrictiva de la limitación en tanto la normativa no inconstitucional este vigente, habrá de cumplirse siempre con lo que fue voluntad del legislador.

3. " Ya las Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de diciembre de 1987 y 8 de abril de 1988 declararon acorde con la Constitución la modificación que la Ley Orgánica de 12 de diciembre de 1983 estableció del repetido art. 527 de la Ley Procesal, apartado a), como desarrollo del derecho a la asistencia letrada garantizado por el art. 17.3 constitucional (que no es el mismo derecho del acusado o imputado del art. 24.2 de la Carta Magna ). Las limitaciones de los derechos al detenido recogidas en el art. 527, cuando el mismo se encuentra incomunicado, si bien forman parte del contenido "normal» del "derecho del detenido», no lo son de su contenido esencial, máxime cuando una vez concluido el período de incomunicación (de breve duración por imperativo legal), recupera el derecho a elegir abogado de su confianza. En ese sentido, y en supuesto parecido al que aquí se contempla, la Sentencia de esta Sala Segunda de 11 de mayo de 1992, declaró no haberse infringido ni la Constitución ni los Convenios Internacionales porque las manifestaciones, que sirvieron para la posterior condena, vertidas ante la Guardia Civil, a presencia de Abogado de oficio y cuando estaban incomunicados, lo fueron de acuerdo con las formalidades constitucionales y ordinarias, no obstante ser necesario después, levantada la incomunicación, que las declaraciones ante el Juez, ciertamente, rectificadoras de las anteriores, como entonces y ahora aconteció, estuvieran acompañadas por Letrado de confianza libremente elegido si así lo quería el interesado. En cualquier caso se ha de insistir en la necesidad de conciliar la libertad para la elección de Letrado, con la eficacia de la investigación, pero con preferencia, salvo supuestos de excepción, a tal libertad que si no puede respetarse, por lo menos debe reestablecerse cuanto antes a base de la menor duración de la incomunicación, siempre desde el punto de vista de la proporcionalidad como ejedefinidor de todo el proceso penal (ver el Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 ).

El motivo, en razón a lo expuesto, debe ser desestimado. No se infringió precepto constitucional alguno.

Cuestión distinta es la eficacia de esas declaraciones ante la Guardia Civil cuando, total o parcialmente, son rectificadas en el Juzgado, también después en el juicio oral.

Las Sentencias de 12 de diciembre de 1989 y 15 de abril de 1991 reconocen plena validez a esas declaraciones si el Abogado estuvo presente en ellas aunque posteriormente se rectificaran, negando su inicial contenido, en el Juzgado y en el plenario.

La doctrina constitucional, en contra de lo por algunos manifestado, no hace sino mantenerse dentro de una línea más o menos uniforme. Porque para que las pruebas puedan ser tenidas en cuenta por esa íntima convicción de los jueces, que los arts. 741 procesal y 117.3 constitucional refrendan, es necesario que su desarrollo haya tenido lugar en conformidad con los principios constitucionales, donde quiera que se hubieran proyectado. Además, y subsiguientemente, es preciso que, como todas las pruebas en general, se reproduzcan en el juicio oral, ratificándose o rectificándose, supuesto éste último en el que ya, al amparo de lo que la contradicción representa, los jueces pueden escoger la versión que les ofrezca mayor credibilidad y verosimilitud, aunque la declaración testifical de la Policía firmante del atestado se constituye, en estos concretos casos, como factor igualmente determinante de ese "todo probatorio» o "acerbo probatorio» del que el Tribunal ha de obtener sus definitivas consecuencias.

La contradicción entre las declaraciones de los acusados (a la Guardia Civil y a la Autoridad Judicial) no constituye sino un elemento de juicio que el Tribunal penal debe ponderar en conciencia con relación a los restantes medios de prueba y en el ejercicio, en fin, de la facultad de valoración de la misma que a la jurisdicción ordinaria corresponde. Ello no significa tampoco "que la condena se base en el interrogatorio policial, sino que lo declarado en el juicio oral y en las diligencias policiales y sumariales, practicadas con las debidas garantías y formalidades, sometidas a contradicción en el juicio oral, permitió al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras». De ahí que aunque las pruebas eficaces sean las que en el plenario tienen lugar, tal aserto no supone negar validez a las diligencias de la instrucción cuando éstas se practican con las formalidades de la Constitución, como ya ha sido dicho, y, a la vez, puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Ahí está el art. 730 procesal para dar lectura a las declaraciones que por razones justificadas no puedan reproducirse en la vista final. Ahí están las pruebas preconstituidas o las anticipadas. Ahí está, en fin, la propia Constitución para que sus principios procedimentales definan la legitimidad de las pruebas.

Conforme a lo expuesto, ha de seguir el segundo motivo la misma suerte desestimatoria. Las declaraciones de los acusados, ante Letrado, prestadas que fueron a la Guardia Civil, fueron creídas por los jueces de la instancia con las ventajas que la inmediación aporta para directamente ver y oír aquello que ya otros ojos y oídos no podrán percibir. Los Guardias Civiles acudieron al juicio oral y ratificaron el atestado. Los acusados reconocieron los hechos ante la Guardia Civil, sin que las rectificaciones que luego hicieron en el Juzgado fueran más que parciales y dudosas. Hubo pues prueba lícita que validamente enervó la presunción de inocencia.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por los acusados Jose Daniel y María Inés , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 13 de marzo de 1993 , en causa seguida contra los mismos por delitos de colaboración con banda armada y terrorismo, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniqúese la presente resolución a la mencionada audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Manuel García Miguel.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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