STS, 25 de Febrero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón de la Plana instruyó Procedimiento abreviado con el núm. 33 de 1992 contra Sebastián y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección Segunda) que, con fecha 31 de marzo de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "El día 3 de marzo de 1989, se procedió en la localidad de Albocácer a la celebración del pleno que el Excmo. Ayuntamiento de dicha localidad había convocado para dicha día con la finalidad de proceder a la votación de una moción de censura representada por cinco concejales contra el acusado Sebastián , Alcalde Presidente de dicha corporación municipal. El acusado con pleno conocimiento de que dicha moción de censura podía prosperar al haber sido suscrita por cinco de los nueve concejales que integraban el pleno, tras dar comienzo al mismo y tras unas breves alocuciones, lo suspendió alegando:"Como no hay razones políticas, no hay razones administrativas, no hay un programa alternativo, sí hay cuentas pendientes que aclarar, hay acuerdos contra los intereses del pueblo que hay cambiar como es el asunto del agua y el pueblo de Albocácer no se merece un gobierno como el que ustedes quieren, en defensa de los intereses de Albocácer, se levanta la sesión", sin que se llevara a cabo la votación sobre la moción de censura que constituía el único orden del día del citado pleno. A consecuencia de esta actuación, determinados concejales, pusieron dicha actitud en conocimiento de sus superiores jerárquicos administrativos, lo que dio lugar a la resolución de fecha 14 de abril de 1989, dictada por el honorable Sr. Conseller de la Administración Pública de la Generalidad i de Valenciana, al escrito de fecha 21 de junio de 1989 del Director General de la Administración Local, a una nueva petición de los concejales firmantes de la moción de censura de fecha 15 de junio de 1989, y por último a la resolución del honorable Sr. Conseller de fecha 30 de junio de 1989.

Las anteriores resoluciones, y escritos fueron comunicados al acusado, quien a pesar del contenido de los mismos en el sentido de requerirle para que procediera a la nueva convocatoria del Pleno y se llevara a cabo la votación de la moción de censura, advirtiéndole incluso de que sino lo hacía podía incurrir en responsabilidades, hizo caso omiso de todas ellas hasta que en la fecha 7 de julio de 1990 se celebró pleno, en el que se sometió a votación la moción de censura que prosperó, precediéndose al nombramiento de nuevo alcalde.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Condenamos a Sebastián , como criminalmente responsable en concepto de autor de los delitos de prevaricación cometido por funcionario público en asunto administrativo y desobediencia cometido por funcionario administrativo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de inhabilitación especial para cargo público con los efectos que determina el art. 36 por el primer delito, y seis años y un día de inhabilitación especial para cargo público con los mismos efectos anteriores y multa de 100.000 ptas por el segundo de los delitos, con arresto sustitutorio de un día por cada 15.000 ptas o fracción impagadas y al pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Cúmplase con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Sebastián , que se tuvo por enunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustentación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.c Al amparo del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido en error en la apreciación de la prueba. 2." Por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación del art. 358, párrafo primero del Código Penal . 3.° Por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación del art. 369 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 14 de febrero de 1994. El Letrado recurrente informó conforme a su escrito de formalización. El Excmo. Sr. Fiscal impugnó el recurso.

Fundamentos de Derecho

El inicial motivo del recurso del acusado -condenado en la instancia como autor de un delito de prevaricación y otro de desobediencia-, con sede formal en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce "error» en la apreciación de la prueba, que consiste en insuficiencia del factum, al no contener ni la tramitación de dos procedimientos contencioso- administrativos, ni la consulta que el recurrente hizo y el que así obtuvo de sus superiores jeráquicos dentro del partido político "CDS» respecto de la decisión adoptada, la que fue apoyada por el resto de los concejales de su partido, así como que nadie le advirtió de la legalidad o ilegalidad del acto ni de la responsabilidad en que podía incurrir. Equivocación que deriva de la Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (en el recurso contencioso-administrativo núm. 2.201 de 1989) el 16 de junio de 1990, del acta del juicio oral y de las declaraciones de los testigos que concreta.

Como es sobradamente conocido y tiene reiterado pacíficamente esta Sala, el 681 motivo casacional de la vía del núm. 2." del art. 849 de la Ley Adjetiva citada, "error fáctico» en la valoración de la prueba, y en el que se denuncia han incidido la sentencia de instancia, requiere para su apreciación que existan en larelación descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que se derive directamente de documentos que figuren legalmente aportados, que tal equivocación no esté desvirtuada por otros medios probatorios aptos y regularmente obtenidos, y, finalmente que los referidos "documentos» (representaciones gráficas del pensamiento, de ideas o voluntades -no exclusivamente por escrito- por medio de los cuales se acogen hechos, circunstancias, actuaciones y disposiciones, dejándose así constancia para el futuro, sea o no con finalidad de preconstituir una prueba procesal), con base y apoyo de la denuncia casacional, sean "literosuficientes» (o autosuficientes), es decir que, producidos fuera de la causa, tengan virtualidad bastante para probar por sí solos, sin necesidad de argumentación o contrastación con otras pruebas y de forma indubitada y palpable, la equivocación judicial.

No tienen el carácter de "documento», a los efectos casacionales indicados, las "sentencias» antecedentes, aunque procedan de Órgano jurisdiccional penal (cfr. Sentencias, entre otras, de 16 de mayo y 13 y 15 de noviembre de 1989 y 24 de septiembre y 9, 11 y 15 de diciembre de 1990, 8 de enero, 16 de abril y 16 de octubre de 1991, 10 de febrero, 3 de abril y 20 de mayo de 1992 y 1 de junio de 1993). Carácter que tampoco ostentan las "declaraciones» de toda índole (procesados, inculpados, coacusados y testigos en general) llevado a cabo en el proceso (en fase "preprocesal», sumarial e investigatoria, o en el solemne acto de plenario), ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante y como pruebas personales, aunque documentadas bajo la fe del Secretario Judicial, están sometidas con el resto de probanzas, a la libre valoración y apreciación del juzgador de instancia, a quien, en exclusiva, compete dicha función axiológica, como se deriva de lo normado en los arts. 741 de la Ordenanza Procesal Penal y 117.3 de la Constitución (cfr. Sentencias entre otras y de las más recientes, de 21 de enero, 1 y 17 de marzo, 30 de abril, 17 de julio, 17 de noviembre y 16 de diciembre de 1993, y 11 de febrero de 1994).

Si la carencia del carácter o naturaleza documental (a efectos del recurso extraordinario casacional) de los "sedicentes» documentos señalados por la censura como evidenciadores del "error» judicial denunciado, sería bastante para el rechazo del motivo, no obstante, ratificando el criterio desestimatorio, conviene resaltar, como ya dijo esta Sala en su Sentencia de 25 de mayo de 1992, que a su vez seguía las directrices contenidas en la de 17 de septiembre de 1990, que las alteraciones (por eliminación o inclusión) del factum y vía del núm. 2." del art. 849 de la Ley Rimaría Penal , implican una técnica no imposible, pero eso sí difícil y compleja siempre, dados los principios inspiradores del proceso de tipo penal y las pertinentes exigencias legales, ya que el mudamiento del factum en este estadio casacional (sin juego del principio de contradicción con relación a la práctica y apreciación del dato probatorio y, muy especialmente, del de inmediación), supone siempre algo complicado y enrevesado, no acorde con la naturaleza del recurso. En efecto, con referencia al supuesto, integración del relato fáctico constatado con datos hasta entonces fuera del mismo, supone llevar a cabo una selección nueva de los mismos, en período posterior al procesalmente debido, ya que una cosa es que de un documento derive un error patente y manifiesto, en un extremo concreto y determinado, de una forma inequívoca y no desvirtuado por otra u otras pruebas, como anteriormente se dijo, y otra cosa distinta que el sentenciador no haya incorporado a los "hechos probados» algún dato o datos que fluyan de documentos u otras pruebas obrantes en actuaciones, que puedan ser de interés para alguna de las partes procesales, pero que el Órgano judicial de instancia no consideró necesario integrar en el factum por no tener relevancia jurídico penal con el objeto del proceso y consiguiente pronunciamiento decisorio.

Consecuentemente, por estar vedado en el cauce casacional, elegido por el impugnante, hacer una crítica y valoración de la prueba realizada por el sentenciador y consecuentemente querer integrar el factum con datos intrascendentes al fallo, máxime cuando ello se pretende con sedicentes "documentos» que no ostentan dicho carácter a efectos casacionales, obvio resulta la procedencia de desestimar el motivo.

Como ya dijo esta Sala en su Sentencia de 25 de mayo de 1992, antes citada, concebidas a imagen y semejanza de las prevaricaciones propiamente dichas, que son las judiciales injustas de funcionarios en asuntos administrativos integran la figura delictiva del art. 358 del Código Penal , que acoge su doble faceta o modalidad: Dolosa y culposa, sancionadas ambas con la pena de inhabilitación especial, extraordinariamente benigna y desproporcionada, en sentido negativo -según entiende un sector mayoritario de la doctrina científica-, dada la gravedad de los comportamientos y la enorme transcendencia que ha ido alcanzando el poder de la Administración.

Por lo que se refiere al delito de prevaricación del párrafo 1,° del precepto antes reseñado, modalidad dolosa, objeto de enjuiciamiento, conviene hacer las siguientes precisiones: a) el "bien jurídico» protegido, recto y normal funcionamiento de la administración pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución, obliga a tener en consideración los arts. 103 y 106 de dicho texto fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la administración pública de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la ley yal Derecho, y el segundo al mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación administrativa y de ésta a los fines que la justifican (cfr. Sentencia, anteriormente citada, de 17 de septiembre de 1990); b) al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público del agente, cualidad ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular -último párrafo del art. 119 del Código Penal (cfr. Sentencia de 25 de abril de 1988); c) a dicha cualidad de funcionario público, se sobreañade la exigencia de tener el mismo facultades decisorias; d) la infracción sólo puede cometerse mediante una actuación positiva, no siendo posible la comisión por omisión, cual se deriva de la propia literalidad del precepto, que en su primer párrafo emplea la locución dictare (cfr. Sentencia, precedente citada, de 25 de abril de 1988); e) en cuanto a la "resolución» viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos o de gobierno; f) respecto a la "injusticia» de la resolución puede entenderse referido dicho requisito a la falta absoluta de competencia jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de los elementos formales indispensables o a su propio contenido sustancial, entendiéndose cumplido este supuesto cuando existe una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico (cfr. Sentencia reiterada de 17 de septiembre de 1990) o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial (cfr. Sentencia de 7 de noviembre de 1986) y g) la resolución ha de dictarse por el funcionario "a sabiendas» de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realzado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo (cfr. Sentencias de 29 de enero de 1983, 23 de marzo de 1986, 22 de noviembre de 1901, 16 de mayo de 1910, 17 de septiembre y 22 de noviembre de 1990 y 26 de marzo y 27 de mayo de 1992, citadas en la de 8 de febrero de 1993).

A la vista la precedente doctrina, el motivo 2.° del recurso interpuesto y formalizado por la representación causística y defensa técnica del acusado que, por corriente infracción de ley y vía del núm.

1. del art. 849 de la Ley Adjetiva antes citada, alega aplicación indebida del art. 358.1 del Código Penal , pues del relato fáctico de la sentencia impugnada no puede deducirse que la resolución dictada por el recurrente lo fuera "a sabiendas», no puede correr mejor suerte que el anteriormente analizado, ya que rechazado el mismo, el factum acreditado de la sentencia censurada queda incólume y de los referidos hechos probados y a los que nos hemos de ceñir dado el cauce casacional elegido, patente queda cómo el acusado al suspender por sí y ante sí, el pleno que había sido convocado para votar la moción de censura presentada ante el mismo como alcalde presidente de la corporación municipal, lo fue "a sabiendas» de su injusticia e ilegalidad, como lo evidencia la utilización en el relato descriptivo de la frase "el acusado "con pleno conocimiento" de que dicha moción de censura podía prosperar al haber 681 sido suscrita por cinco de los nueve concejales que integraban el pleno, tras dar comienzo al mismo y tras unas breves alocuciones, lo suspendió...», insistiendo en su injusta postura, no procediendo a la convocatoria de nuevo pleno instado por alguno de los proponentes de la moción de censura, a pesar de los requerimientos que al efecto le hicieron el Sr. Conseller de la Administración Pública de la Generalidad Valenciana y Director General de la Administración Local, en los que se hacía constar la vulneración, con dicha suspensión y omisión de la oportuna convocatoria del pleno del art. 23 de la Constitución y de los arts. 139.5 y 197 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, 48.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 16 de abril y 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , por lo que no puede el recurrente, con el más mínimo fundamento, alegar que su conducta no estuvo impregnada del requisito reiterado de llevarla a cabo a sabiendas "de su injusticia».

Reconducida la crítica contenido en el extremo casacional al concreto extremo del requisito antes citado, si extender la misma al resto de elementos integrantes del núcleo del tipo de prevaricación por el que impugnante viene condenado con justicia, dada la correcta y ortodoxa calificación que, del hecho acreditado, realiza el sentenciado, por cuanto el acusado realizó su decisión contrariando los artículos de la normativa anteriormente reseñada y muy específica y concretamente los arts. 197 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio (antes citado), 22.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril 78.3 del Real Decreto de 27 de noviembre de 1986 (Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales ), obvio resulta la procedencia de desestimar el motivo. (Cfr. Sentencia de 28 de octubre de 1993).

El motivo 3.° y último del recurso del acusado, por la vía del núm. 1." del art. 849 de la Ley de enjuiciar repetida, alega infracción del art. 369 del Código Penal , indebidamente aplicado -al decir de la impugnación- en la sentencia puesta en tela de juicio, ya que del relato descriptivo de los hechos probados, no se infiere en forma alguna la presencia de los requisitos precisos para la apreciación de la figura punitiva contemplada en el precepto citado del código sancionador.

Según ha declarado la jurisprudencia de esta Sala y así, en la Sentencia de 17 de febrero de 1992,con cita de las 8 de diciembre de 1934 y 4 de marzo de 1986, para la existencia del delito de desobediencia del art. 369 del Código Penal se precisa "una orden legítima emanada de autoridad competente, cumpliendo todos los requisitos y que vincule al que la recibe por caer dentro de los deberes de su cargo», por lo que procede examinar si el honorable Sr. Conseller de la Administración Pública de la Generalidad Valenciana puede ordenar a un alcalde que celebre las sesiones ordinarias o extraordinarias del ayuntamiento que preside y al que viene obligado normativamente y así, como punto de partida de la resolución de la cuestión planteada, procede fijar la atención en la constitución y doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, pues no ha de olvidarse la distinta regulación normativa de los entes locales con anterioridad a la vigencia de la Carta Marga y con posterioridad a dicho momento. En efecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1981, de 2 de febrero de 1981, en su fundamento jurídico tercero textualmente indica que "... la Constitución (art. 1.° y 2 ) parte de la unidad de la nación española que se constituye en estado social y democrático de Derecho, cuyos poderes emanan del pueblo español en el que reside la soberanía nacional. Esta unidad se traduce así en una organización -el Estado- para todo el territorio nacional. Pero los órganos nacionales del Estado no ejercen la totalidad del poder público, porque la Constitución prevé, con arreglo a una distribución vertical de poderes, la participación en el ejercicio del poder de entidades territoriales de distinto rango, tal como se expresan en el art. 137 de la Constitución al decir que "el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las comunidades autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses"...». Dicha autonomía que el art. 137 referido explícita para los municipios, provincias y comunidades autónomas, en el 140 se especifica concreta y taxativamente para los municipios, al decir "la Constitución garantiza la autonomía de los municipios. Estos gozarán de personalidad jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos ayuntamientos, integrados por los alcaldes y los concejales...». De tal suerte que ni el poder ejecutivo central, ni el asumido por las comunidades autónomas, pueden dar órdenes de inexcusable cumplimiento a los alcaldes, si bien ciertamente, el art. 65.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local , les autoriza para que, cuando una entidad local infringe el ordenamiento jurídico, requerirla para que anule el acto o acuerdo vulnerador de las normas, pero si no accede a lo pedido y requerido, debe acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa como norma el numeral tercero del mismo art. 65.

De lo expuesto se deduce que el incumplimiento por el acusado de lo instado por el Sr. Conseller en la Administración Pública de la Generalidad en sus resoluciones de 14 de abril y 30 de junio de 1989 (y escrito del Director General de la Administración Local de 21 de junio del mismo año), no integra el delito de desobediencia por el que viene condenado, puesto que los requerimientos que al efecto constan en las resoluciones referidas, no implican orden alguna, ya que dicha autoridad carece de facultades y competencias para ordenar la celebración de sesión por el pleno del ayuntamiento, y sí sólo el instar o requerir para que las convoque, con el apercibimiento, cómo así se hacía de que, en caso de no acceder a lo instado, acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa.

En consecuencia, procede estimar el motivo, casar la sentencia de instancia y dictar otra más ajustada a Derecho.

FALLAMOS

Que, con rechazo de los motivos 1." y 2.° y acogimiento del 3.°, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Sebastián , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección Segunda), con fecha 31 de marzo de 1993 , en causa seguida contra el mismo por los delitos de prevaricación y desobediencia, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha audiencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta Márquez de Prado.-Luis Román Puerta Luis.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Castellón, con el núm. 33 de 1992 (procedimiento abreviado), y seguida ante la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda), por delitos de prevaricación y desobediencia, contra Sebastián , con documento nacional de identidad núm. NUM000 , hijo de León y Soledad, nacido en Albocácer el 23 de octubre de 1949 y vecino de la misma localidad, casado, constructor, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por la causa, y en la que se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 31 de marzo de 1993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia -incluidos los hechos probados, excepto la frase "sus superiores jerárquicos administrativos», que se sustituye por la siguiente "del Excmo. Sr. Gobernador Civil de la Provincial y honorable Sr. Conseller de la Administración Pública de la Generalidad Valenciana»- y los de nuestra sentencia de casación.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en cuanto se refieren al delito de "prevaricación», no así en relación al de "desobediencia» que se tienen por no puestos y se sustituyan por lo dicho en el fundamento jurídico tercero de nuestra sentencia rescindente.

Se reproducen los de igual naturaleza de nuestra precedente sentencia de casación.

Las costas relativas al delito de "desobediencia», del que se absuelve al acusado, procede declararlas de oficio.

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Sebastián del delito de "desobediencia», objeto de inculpación formal y por el que venía condenado en la instancia, con declaración de oficio de las costas correspondientes a dicho ilícito; manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, no afectados por la presente.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Cotta Márquez de Prado.-Luis Román Puerta Luis.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.