STS, 4 de Marzo de 1994
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| ECLI | ES:TS:1994:15526 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 782.-Sentencia de 4 de marzo de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Predeterminación del fallo. Entrada en domicilio. Tutela judicial
efectiva. Proscripción de la indefensión. Presunción de inocencia. Drogadicción.
NORMAS APLICADAS: Arts. 851.1.°, 849.1.°, 885.1.° y 2.°, 563, 569 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; arts. 5.4 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; arts. 18.2 y 24.2 de la Constitución Española.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril y 11 de octubre de 1989, 17 de enero y 30 de septiembre de 1992, 23 de octubre y 5 de noviembre de 1991, 30 de marzo de 1992 y 14 de noviembre de 1993.
DOCTRINA: El art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reformado por la Ley 10/1992, de 30 de abril , permite que el acta de la diligencia de entrada en domicilio pueda extenderse por el funcionario policial que autorice el Juez, sin que ello implique en absoluto la imposibilidad de que en concreto funcionario designado pueda ser sustituido por otro del mismo origen en el curso de la diligencia.
En la villa de Madrid, a cuatro de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por los acusados Gregorio y Frida , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Marín Pérez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Córdoba, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 139 de 1992, contra Gregorio y Frida , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, que, con fecha 30 de abril de 1993, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Hechos probados: En el curso de sus investigaciones, el Grupo III de la Brigada Provincial de Policía Judicial obtiene información de las actividades realizadas por un matrimonio residente en la Barriada de la Moreras Zona b, calle Q, consistente en actos de venta de sustancias estupefacientes, y al cambio de las mismas por objetos de procedencia ilícita. Montado el correspondiente servicio de investigación y vigilancia para la comprobación de la referida información, se determinó la identidad del matrimonio que habitaba ese domicilio, compuesto por Gregorio y Frida , y que de él entraban y salían numerosas personas conocidas por el Grupo III de la Policía como consumidores de sustancias estupefacientes. Todo lo cual conduce a solicitar y obtener el oportuno mandamiento judicial de entrada y registro en el referido domicilioel día 28 de septiembre de 1992. Los funcionarios de policía con carnet profesionales núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , así como los funcionarios delegados de la autoridad judicial con carnet profesionales NUM004 y NUM005 , procedieron a las 11 horas del día 29 de septiembre de 1992, a la práctica de una diligencia de entrada y registro en el referido domicilio en cuyo interior se encontraban junto al matrimonio compuesto por los acusados, Diego , Marcos y Luis Angel , consumidores de sustancias estupefacientes que actuaron como testigos. Al observar a los funcionarios policiales, la acusada, que en un primer momento dijo llamarse Susana , intentó zafarse de los funcionarios con carnet profesionales num. NUM002 y contra el núm. NUM005 que acudió en su ayuda, resultando ambos con ligeras contusiones, y con la intención de hacer desaparecer un monedero que llevaba en el delantal y que contenía 16,948 gramos de heroína y 16,931 gramos de cocaína y un paquete de tabaco que contenía nueve papelinas con 0,750 gramos de heroína, según análisis efectuado por el técnico analista del Ministerio de Sanidad y Consumo -sustancia que destinaban los acusados parte para el consumo de uno de ellos, parte para ulterior difusión a terceros- y en el mismo delantal unos pendientes de oro con perlas japonesas; debajo de un cojín del sofá les fueron ocupadas 68.000 ptas. y en un jarrón 20.675 ptas. en moneda fraccionaria junto con 45 comprimidos de ciclofolina, sustancia utilizada para cortar la cocaína. El acusado Gregorio , que dijo llamarse Ismael , es persona adicta a sustancia estupefaciente que si bien no disminuye sus facultades intelectivas y volitivas, unidas a una ligera debilidad mental que padece, sí, de alguna forma, las altera.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Gregorio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica del art. 9.10 a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, y a la pena de dos años y cinco meses de prisión menor a la acusada Frida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a ambos la multa de un 1.000.000 de ptas. con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas por mitad correspondientes a este delito, declarando de oficio las restantes al absolver como absolvemos a dichos acusados de la falta de uso de nombre supuesto y también a la acusada Frida del delito de resistencia y falta de lesiones. Se ratifica la solvencia de la acusada Frida confirmándose a tales efectos el auto dictado en la pieza correspondiente y continúese con arreglo a Derecho la tramitación de la pieza de responsabilidad civil del otro acusado Gregorio . Los vehículos y efectos intervenidos en las presentes diligencias queden afectos a las resultas de este procedimiento. Dése a la droga intervenida el destino legal y reglamentariamente previsto. Y para el cumplimiento de la pena principal y, responsabilidad subsidiaria que se impone les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia, y una vez firme, comuníquese al registro Central de Penados y Rebeldes, al de la naturaleza del condenado.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados Gregorio y Frida , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de los recurrentes, basó su recurso en los siguientes motivos: 1." Se formula al amparo del inciso 3.°, del núm. 1.°, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse consignado en el resultado de los hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. 2.° Por la vía casacional del art. 5.°, núm. 4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 3.° Por la vía casacional del art. 5.°, núm. 4.°, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose infracción del art. 24 párrafo 2° de la Constitución . 4.° Por el cauce especial del art. 5.°, núm. 4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 5.° Por la vía del núm. 1.° del art. 849 de la Ley Rituaria , por cuanto la Sala de instancia no ha estimado la concurrencia de la eximente incompleta del art. 9.°, núm. 1.° en relación con el art. 8.°, núm. 1.° del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los cinco motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiese.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de febrero del corriente año.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo del recurso se ha formulado por quebrantamiento de forma amparado en el núm. 1." del art. 851, en el cauce del inciso tercero, predeterminación del fallo, citando como tal la frase"sustancia que destinaban los acusados parte para el consumo de uno de ellos, parte para ulterior difusión a terceros».
La predeterminación del fallo es un defecto en la redacción de los hechos probados por incluir en ellos "conceptos jurídicos» como se consigna en la norma procesal que invoca. Es obvio que en la frase citada por el recurrente no estamos en presencia de conceptos, y menos jurídicos, pues todas las palabras empleadas son usuales en el lenguaje común y comprensible por cualquier persona, carente de conocimientos de Derecho. Tampoco reproducen la definición legal del tipo penal con cuyos términos solo coincide la palabra consumo. La Sala se remite a su reiterada jurisprudencia (ad exemplum Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril y 11 de octubre de 1989, 23 de diciembre de 1992, 17 de enero y 30 de septiembre de 1992 entre muchas).
Se trata solo de la descripción con expresiones comunes de la inferencia que el Tribunal asume sobre la aplicación que los imputados daban a las drogas que poseían, lo que supone un juicio lógico de valor obtenido de los datos objetivos, combatible en otra vía casacional, pero no constitutivo del quebrantamiento de forma alegado.
El motivo debe ahora ser desestimado como incurso en el art. 885 núms. 1.° y 2.°, de inadmisibilidad.
El motivo que se formula como primero por vulneración casacional ha alegado la del art. 18 núm. 2.° del texto fundamental, que garantiza la inviolabilidad del domicilio.
Pero ésta tiene en dicho texto tres excepciones y entre ellas la de entrada autorizada por resolución judicial y en este caso consta la acordada por el Juez de Guardia en auto dictado en forma. Luego no hay vulneración constitucional alguna. En tal sentido resuelven en Auto del Tribunal Constitucional de 16 de marzo de 1988 (núm. 349) y 14 de junio de 1993.
El pretendido defecto que los recurrentes esgrimen no se refiere ni a ausencia de resolución ni a defecto esencial de la misma, sino a un detalle de su ejecución, lo que en todo caso sería una infracción de legalidad ordinaria pero no constitucional.
El registro se llevó a cabo ya estando vigente el texto actual del art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reformado por la Ley 10/1992 de 30 de abril . Siempre ha admitido la Ley Procesal la posibilidad de delegación del Juez en la Policía Judicial para efectuar la diligencia del registro (art. 563) y así lo hizo en este caso; después de la reforma también permite que autorice la sustitución del Secretario judicial por un funcionario de la Policía y también consta en el auto esa autorización. Luego en el auto todo aparece ajustado a la legalidad ordinaria vigente.
Pero lo que el recurso denuncia como defecto es que el acta del registro fue autorizada por un policía con número de carnet distinto del que aparecía designado en el auto autorizante. De ahí saca la desproporcionada consecuencia de la supuesta vulneración constitucional que ha quedado ya descartada y la postulación de tacha de nulidad de dicha acta a efectos probatorios.
Tampoco puede prosperar tal pretensión por las siguientes razones: 1.° Porque el texto del art. 569 párrafo 3.° no se deduce que la sustitución del Secretario por un agente de la Policía Judicial (u otro funcionario público) tenga que ser nominatim. El art. 563 autoriza al Juez a delegar en "cualquier» agente de la Policía Judicial y no va a seguirse criterio mas riguroso para el que vaya a actuar como Secretario. 2.° Porque la sustitución en situ del designado por otro de igual condición por necesidades del servicio no tiene valor formal esencial para producir nulidad, conforme a los principios de proporcionalidad y finalidad, ni se demuestra que pueda ser causa de efectiva indefensión. Por lo que no concurren los requisitos del art. 238 núm. 3.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para ocasionar nulidad. 3.° Porque, examinados los autos resulta que el funcionario citado en el auto a este fin intervino en la entrada y registro, aunque no autorizó el acta, lo que tiene una justificación lógica ya que fue uno de los dos agentes lesionados por la agresión de la hoy recurrente al dar comienzo al registro; hecho recogido en los probados de la sentencia, y como puede acreditarse por el folio 53 del rollo de Audiencia (declaración en el juicio oral de dicho policía) y por los folios sumariales 5 vuelto, 18 y 19 (partes de asistencia hospitalaria), 45 y 46 (declaraciones de los dos afectados), 47 y 48 (informe médico-forense). 4.° Si la recurrente malogró la actuación del designado mal puede luego invocar como defecto de la prueba esa ausencia.
Por todo lo cual debe ser desestimado el motivo.
El segundo motivo por vulneración constitucional alega la falta de tutela judicial efectiva y lade proceso con garantías.
La primera lo que asegura es el derecho a obtener una resolución fundada sobre las cuestiones planteadas pero no obliga a que la misma tenga que ser favorable a las pretensiones de la parte. En el caso presente la Audiencia resolvió la cuestión del pretendido defecto de fedatario judicial y requisitos de la entrada y registro, y lo motivó en el fundamento primero de su sentencia, desestimando la alegación. No se aprecia falta de tutela.
En cuanto a las garantías procesales no se observan en la causa infracciones que ocasionen indefensión; los acusados han contado con asistencia letrada, se les informó de sus derechos etc. La valoración de las pruebas incumbe al Tribunal y no afecta a tales garantías.
Pero es que lo único que invoca a este efecto es otra vez el mismo tema de la ausencia del policía secretario en el acta del registro. Pura reiteración del motivo anterior y esta Sala da por reproducido lo dicho en el fundamento que precede para evitar repeticiones e insistir en la falta manifiesta de base de este motivo que debe ser desestimado también.
El tercer motivo ha alegado la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Pero como no cabe negar la existencia de pruebas de cargo en la causa lo que se esgrime es otra vez la supuesta nulidad del registro en el que aprehendieron la heroína y la cocaína en el domicilio matrimonial y en poder de la mujer.
Respecto al tema de la nulidad esta Sala se remite a lo dicho en el fundamento precedente.
Pero, aún admitiendo a efectos dialécticos esa nulidad probatoria del acta, ello no impide valorar las restantes pruebas que constan en las actuaciones.
La mujer en su primera declaración, con presencia de Letrado, se atribuyó toda I la responsabilidad en la adquisición y tenencia de las drogas no sólo para el consumo del marido sino también para su venta en su casa "para ganar algo de dinero» y dio detalles como el precio de las papelinas "a 1.000 ptas. unidad», y que "no puede revelar la identidad» de quien le vende droga. Toda la declaración suena a fluidez y espontaneidad, así como al propósito de exonerar a su mando de responsabilidad en la venta.
El marido, en cambio, en la primera declaración (en la que persiste en utilizar un nombre supuesto, y en decir que ella es su hermana, lo que va contra su credibilidad) se sacude toda culpa y no sabe nada de lo que tuviera "su hermana en la casa».
Después se intercambian los papeles y ante el Juez, ella imputa la tenencia al marido, aunque dando una explicación incongruente de la contradicción. El marido confiesa ya su verdadero nombre y parentesco y que vendía heroína y cocaína o las intercambiaba por ropa, o las recibía como recompensa por su mediación.
En los casos de contradicción en declaraciones, el Tribunal de instancia que en su inmediación vio y oyó a los declarantes puede valorar formando su convicción (art. 741) la credibilidad relativa de unas y otras.
Los tres compradores de droga que declararon en el atestado confirmaron la realización de tráfico de drogas en la casa. Uno de ellos declaró en el juicio; otro había fallecido, caso que permite al Tribunal, por imposibilidad material de ratificación utilizar su testimonio anterior confirmativo de que la mujer hoy recurrente vendía heroína y por eso fue allí.
Por lo tanto, prescindiendo del acta de registro y aún del testimonio policial, 783 hay prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Hay jurisprudencia reiterada sobre su valorabilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre y 5 de noviembre de 1991, 30 de marzo de 1992, 13 de septiembre y 14 de noviembre de 1993 entre otras).
Por lo que se desestima el motivo.
El cuarto motivo es el único por infracción de Ley Penal sustantiva (849.1) e impugna la inaplicación de la eximente incompleta de trastorno mental ( art. 9.1 en relación la 1." del 8." del CódigoPenal ) por drogadicción, en vez de la aplicada atenuante analógica. El motivo se ciñe a uno de los recurrentes, el marido Gregorio .
Un motivo de esta vía tiene que respetar los hechos probados y en ellos se afirmó que aquél era adicto pero que ello no disminuye sus facultades aunque unido a una ligera debilidad mental sí las altera. Lo que se glosa en el fundamento cuarto, se motiva con la prueba pericial y, sobre esa base se descarta la eximente incompleta y se aprecia la atenuante analógica.
Efectivamente, la prueba pericial escrita y su ratificación oral en juicio arrojan esa resultancia de ligera debilidad mental "de grado leve» que disminuye "de modo parcial su capacidad» (del hoy recurrente).
Las razones del Tribunal, con esa base fáctica se ajustan a criterios de lógica y experiencia. No toda drogadicción justifica la eximente incompleta y menos respecto a una actividad delictiva de carácter continuativo y estable.
La atenuante analógica es la adecuada al caso presente.
Por lo que no se aprecia error de Derecho en la resolución impugnada.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por los acusados Gregorio y Frida , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, de fecha 30 de abril de 1993 , en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta Márquez de Prado.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Justo Carrero Ramos.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
