STS, 8 de Noviembre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Algeciras, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 65/1993 contra doña María Inés y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que, con fecha 7 de marzo de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:«Apreciando en conciencia las pruebas practicadas se declara expresamente probado lo siguiente: Los acusados don Pedro Antonio y doña María Inés , se conocen por residir en Ecija. Acordaron ambos desplazarse hasta Algeciras, para comprar haschís y revenderlo después, en un coche que doña María Inés pediría prestado a un pariente y conduciría don Pedro Antonio porque aquélla no sabe hacerlo. El día 18 de octubre de 1992 realizaron el viaje a Algeciras donde compraron 25 pastillas de haschís que doña María Inés se adosó a la parte posterior de la cintura, debajo de la ropa, metidas en un panty. Cuando regresaban, una patrulla de la Guardia Civil dio el alto al coche, a la altura del kilómetro 108 de la carretera N-340 por parecerle sospechoso, y como los agentes se dieron cuenta de que María Inés parecía tener un bulto anormal en la espalda, decidieron trasladarla a la Comandancia para ser registrada por una matrona. Uno de los agentes subió al coche donde viajaban don Pedro Antonio y doña María Inés , y cuando estaban próximos a la Comandancia, doña María Inés sacó de debajo de su ropa el panty donde llevaba el haschís y se lo entregó al agente de la Guardia Civil. Contenía 25 pastillas de una sustancia con apariencia de haschís, que fueron entregadas en el Servicio de Sanidad Exterior de Algeciras, del Ministerio de Sanidad y Consumo. Y analizadas por el laboratorio de dicho Ministerio en Sevilla, el informe remitido acredita que dicha sustancia era haschís diferenciado en dos partidas: Una, con peso neto de 5.800 gramos y un contenido del 1,58 por 100 de tetrahidrocannabinol. Y la otra con un peso neto de 235 gramos y un contenido del 2,44 por 100 de tetrahidrocannabinol. Se cifra en 1.528.750 pesetas el valor de la droga intervenida, el coche en el que viajaban los acusados ha sido devuelto por el Juzgado a su dueño. Los acusados son mayores de edad y no tienen antecedentes penales.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados don Pedro Antonio y doña María Inés como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública antes definido, en relación son sustancias que no causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, para cada uno de ellos, de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 60.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de ciento veinte días caso de impago una vez hecha excusión de sus bienes, y la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por mitad entre ellos. Abonamos a los acusados el tiempo de prisión preventiva por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de Sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado. Y aprobamos el Auto de insolvencia del Instructor respecto de los dos acusados.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la procesada doña . María Inés que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender no procede la aplicación de la agravante del art. 344 bis, a).3.

2. Por infracción de ley con base en el art. 489.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el documento donde se constata la prueba anticipada de análisis de la sustancia aprehendida. 3.° Con base en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resolver la Sentencia todos los puntos planteados por la defensa en el plenario al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales. 4.° Con base en el art. 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse impuesto una pena mayor que la pedida por la única acusación, en concreto, en lo referente a la pena de multa. 5.º Al amparo del art. 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en conexión con el art. 24 de la Constitución Española por no existir prueba suficiente practicada en Autos ni en el plenario que incrimine a la acusada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de noviembre.

Fundamentos de Derecho

El recurso de casación mixto de quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación y defensa de la acusada doña María Inés , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz de 7 de marzo de 1994 , que la condenó, al igual que a otro imputado no recurrente, como autora de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de

60.000.000 de pesetas, se articula en cinco motivos, dos de los cuales, el tercero y cuarto, son pro forma ydeben ser examinados prioritariamente, no sólo por razones lógicas, sino por venir así impuesto legalmente [ arts. 901 bis, a), b) y 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ].

A continuación se contemplará -en el supuesto de no prosperar ninguno de los precedentes- el motivo último, que aduce la falta de prueba de cargo para incriminar a la recurrente y, por último se examinarán, en su caso, los motivos primero y segundo del recurso, ambos de infracción de ley aunque con diferente apoyo en los núms. 1 y 2 del art. 849 de la ley procesal penal , pero con el mismo fundamento por lo que deben ser tratados conjuntamente.

El motivo tercero se acoge al cauce procesal del núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando a la Sentencia impugnada por no resolver todos los puntos planteados por la defensa de la acusada en el plenario al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

El motivo no puede prosperar. Las defensas de los acusados no modificaron sus conclusiones provisionales, sino que se limitaron a elevarlas a definitivas, como proclama el acta del juicio oral y tales conclusiones inalteradas de la hoy recurrente, se limitaron a negar el relato fáctico de la correlativa primera del Ministerio Fiscal, única parte acusadora, alegando que la acusada nunca supo de la existencia de la droga transportada, sino que ella viajaba en compañía de su hija menor y del coacusado (1 .ª) y que no existía prueba alguna que desvirtuase la presunción de inocencia (2.ª y 5.ª).

El vicio procesal denominado incongruencia omisiva, también denominado como fallo corto, consiste en la omisión o falta de resolución en el juzgador de cuestiones jurídicas suscitadas por la acusación o defensa, requiere para su apreciación: a) Que la cuestión o pretensión no resuelta sea de carácter jurídico, propio de la, calificación de las partes y no de hecho, b) Que la pretensión se hubiera planteado en tiempo y forma en la instancia, c) Que no consten resueltos en la Sentencia, ya de modo manifiesto y directo, ya de modo implícito o indirecto -ver por todas Sentencia de 17 de enero, 18 de marzo, 15 de mayo y 21 de septiembre de 1992, núm. 606/1993, de 25 de marzo, núm. 1.267/1993, de 1 de junio, núm. 1.769/1993, de 8 de julio y núm. 939/1994, de 7 de mayo-. Viene referida a temas jurídicos planteados por las partes, pero no se refiere ni a la prueba de los hechos ni cuando falte la contestación de los distintos argumentos utilizados por las partes en defensa de sus respectivas posturas.

La defensa de la acusada se limitó a negar el hecho y a invocar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, pero no se opuso a la estimación del subtipo por la baja concentración del principio alucinógeno (THC) en el haschís.

En todo caso, y aunque se admitiera que el Letrado de la defensa utilizara tal argumento, que el acta no proclama, el que la Sentencia no lo constate no integra el defecto de forma que el motivo denuncia, ya que la Sala de Instancia no se encuentra obligada a dar respuesta a cuantas consideraciones se viertan en los informes orales.

En todo caso en el fundamento jurídico primero la Sala de Instancia atiende en la cuantía de la droga a que excede de seis kilogramos, por lo que procede aplicar el tipo agravado por la notoria importancia de la cantidad poseída a que se refiere el art. 344 bis, a) del Código Penal .

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo del recurso, segundo de los de quebrantamiento de forma, se acoge a la vía casacional del núm. 4 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse impuesto una pena mayor a la pedida por la única acusación, en concreto referida a la pena de multa.

El Ministerio Fiscal, única parte acusadora solicitó en su escrito de calificaciones provisionales una pena de multa de 53.000.000 de pesetas para cada acusado. Tal solicitud fue mantenida, pues tan sólo les modificó, en el sentido de suprimir la solicitud del comiso del vehículo, toda vez que había sido devuelto a su propietario y el otrosí III referido a dicho punto.

La Sala de Instancia impone una multa de 60.000.000 de pesetas.

La multa correspondiente al débito oscila, en el tipo básico y en supuestos de sustancias que no causen grave daño a la salud, de 500.000 a 50.000.000 de pesetas, pero como deben imponerse las penas superiores por la notoria importancia de la cantidad de droga poseída con ánimo de tráfico, tal pena se forma acumulando la mitad de su cifra máxima a la cantidad total señalada en la ley - art. 76 del Código Penal y Sentencias de 5 de mayo y 21 de octubre de 1986- por lo que sólo el marco superior de la pena demulta se debería haber elevado y, por el contrario, la ley penal no dice que se debería aumentar correspondiente el límite inferior de la pena -Sentencia de 15 de mayo de 1990.

La multa para tal infracción delictiva estaría entre 500.000 y 75.000.000 de pesetas y como se ha impuesto 60.000.000 de pesetas, la sanción se encuentra cobijada por la legalidad, que permite al Tribunal recorrerla en su extensión (art. 63).

El problema suscitado por el motivo no se asienta en la legalidad de la sanción, sino en su adecuación al principio de acusación que solicitó pena pecuniaria inferior a la impuesta por el órgano a quo.

Pero, en contra de lo que se alega en el motivo, tanto por el cauce procesal utilizado, como por su argumentación, el Tribunal de Instancia no condenó por delito más grave del que fue objeto de acusación, sino por el mismo delito calificado y acusado por la única parte acusadora del Ministerio Fiscal, aunque no a la misma pena pecuniaria, pues si bien rebajó la privativa de libertad, elevó en cambio la multa de

53.000.000 a 60.000.000 de pesetas para ambos acusados.

Ciertamente que la Sentencia de esta Sala 1.323/1993, de 7 de junio, estimó que tras la reforma operada por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre , no podía el Tribunal imponer la pena que excediera de la más grave de las acusaciones, pero el Pleno de la Sala, tras dicho fallo fue contrario por una abrumadora negativa -casi unanimidad- a la tesis de la sentencia y vuelto a la doctrina de la Sala -Sentencias de 27 de octubre de 1988,12 de junio y 19 de diciembre de 1989, 5 y 6 de junio, 5 y 16 de septiembre y 11 de noviembre de 1991, 21 de enero, 22 de junio y 15 de octubre de 1992- acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencia 17/1988, de 16 de febrero - que señaló que no empece al principio acusatorio que, dentro de los límites señalados por la ley al tipo penal incriminado, el juzgador remedie errores de la acusación e imponga pena superior a la solicitada cuando ello se lleva a cabo dentro de los límites del tipo penado.

El motivo debe ser desestimado.

El quinto motivo del recurso por el cauce del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en conexión con el art. 24 de la Constitución Española , se basa en que no existe prueba suficiente en los Autos ni en el plenario que incrimine a la acusada.

Se sostiene en el motivo, invadiendo el ámbito de la apreciación de la prueba que incumbe tan sólo al Tribunal de Instancia, que no existe prueba para determinar la coautoría de la recurrente y, en el peor de los casos no sería autora, sino cómplice.

Pero este segundo añadido incrustado en el motivo es totalmente ajeno al tema de la presunción de inocencia que no se determina por categorías dogmático-penales de autores, cómplices o encubridores, sino de la participación de los acusados en los hechos.

Tal tema, como con acierto destaca el Ministerio Fiscal, tan sólo podría plantearse previa rectificación del factum, por vía del error de hecho del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues en relato de hechos probados proclama que ambos acusados que se conocen por residir en Ecija acordaron desplazarse a Algeciras, para comprar haschís y revenderlo después con lo cual describe un pactum scaeleris. A continuación fue la recurrente la que proporcionó el vehículo, que pidió prestado a un pariente, si bien lo conducía el coacusado porque doña María Inés no sabe hacerlo. Llegaron a Algeciras y compraron 25 pastillas de. haschís que la hoy recurrente se adosó a la parte posterior de su cintura, debajo de la ropa metidos en un panty. Ello fue apercibido por los propios agentes que detuvieron el vehículo en la carretera.

La condición de coautora no sólo está fuera de toda duda, sino que además es un ejemplo paradigmático: a) Pacto previo, b) Dominio del hecho, c) Necesaria cooperación y d) Transporte en su propio cuerpo.

Referirse a la complicidad sólo puede sostenerse de espaldas al hecho probado, pues éste desmiente desde su inicio tan absurda pretensión y ello se dice con el mayor respeto al derecho de defensa. Ya la doctrina de esta Sala viene declarando que la figura de la complicidad en esta clase de delitos es difícil, por la amplitud que produce la tipicidad del art. 344 del Código Penal siendo tan sólo posible su aplicación en supuesto de mínima colaboración, en cuanto caben conductos auxiliares en beneficio del verdadero traficante -Sentencia de 15 de enero de 1991- estimándose en caso de mero acompañamiento a los compradores e indicación del domicilio de los vendedores - Sentencia de 9 de julio de 1987- y en un caso de ocultación ocasional y de brevísima duración de una pequeña parte de droga poseída por otro-Sentencia de 30 de mayo de 1991.

Imposible aplicar a este supuesto de acuerdo previo, cooperación innecesaria y actos de tal autoría como llevarlo sobre su cuerpo.

Reducido el motivo tan sólo ya al cauce de la presunción de inocencia, no debe olvidarse por la recurrente que en el plenario, el guardia civil, don Pedro Francisco declaró que ella llevaba unos bultos en la espalda y a presencia de un Letrado dice que ambos acusados se miraron y ella se sacó la media, levantándose la camisa.

Salió del coche primero él, después ella, y como le vieron un bulto atrás entonces se la llevaron a la Comandancia, y en la Comandancia le dio ella el paquete. Si éste es analizado y acredita ser hachís en la cantidad que expresa elfactum, la presunción de inocencia ha sido enervada por la prueba incriminatoria.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo acogido al cauce del art. 849.2 de la ley procesal penal aduce un documento en el que se constata el análisis de la sustancia aprehendida, realizado por los Servicios de Sanidad Exterior del Ministerio de Sanidad y Consumo, que señalan un peso neto de 6.115 gramos divididos en dos tipos A y B. El primero de 5.800 gramos con 1,58 por 100 de tetrahidrocannabinol y la otra con 235 gramos y con 2,44 por 100 de tetrahidrocannabinol, que alcanza el total una valoración de

1.528.750 pesetas.

De tal documento se debe estimar a juicio de la recurrente que la sustancia aprehendida no debe ser estimada de notoria importancia..

El motivo primero, por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la ley adjetiva, estima que no procede la calificación de la agravación del art. 344 bis, a).3 del Código Penal por seis kilogramos ante la escasa pureza no puede ser calificada de notoria importancia.

Desarbolado el motivo segundo como error de hecho, toda vez que el hecho probado recoge con toda fidelidad cuanto expresa el citado documento, lo que en puridad de denuncia en ambos motivos, que por eso reciben un tratamiento unitario de esta Sala, es no el error facti, sino el error iuris en que ha incurrido el Tribunal de instancia al apreciar el subtipo agravado.

El motivo acumulado tiene que decaer forzosamente, pues si bien la Sala ha señalado que 1.000 gramos o más de haschís, supone cantidad que de por sí supone la notoria importancia - Sentencias de 28 y 30 de diciembre de 1987, 5 de febrero y 4 de marzo de 1988- lo que permite multiplicar las dosis -Sentencias de 10 de marzo de 1986, 18 de enero y 28 de diciembre de 1990-. Pero los 2.000 gramos se ha considerado grave importancia uniformemente -Sentencias de 18 y 26 de enero de 1984, 11 de abril, 4 de julio, 15 de septiembre y 30 de diciembre de 1987.

Así se ha mantenido también en más modernas Sentencias -de 3 de enero, 14 de febrero, 14 y 26 de marzo, 18 y 30 de septiembre, 15 de octubre y 31 de diciembre de 1991, 10 de enero y 7 de abril de 1992-donde se ha explicitado que, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con la heroína y la cocaína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, que luego se alteran, mezclándolas con otros elementos por razones comerciales, la cannabis sativa, derivada del cáñamo índico, supone en sus diferentes presentaciones productos vegetales, que se obtienen de la misma planta sin proceso químico alguno, por lo que nunca presenta el tetrahidrocannabinol en estado puro, menor concentración en la grifa, mayor en el hachís y superior aún en el aceite.

Por último, la más reciente jurisprudencia ha seguido el mismo tradicional criterio -ver Sentencias 755/1993, de 29 de marzo, 1.267/1993, de 1 de junio, 1.881/1993, de 22 de julio, 850/1994, de 25 de abril y

1.014/1994, de 17 de mayo.

El recurso debe ser desestimado por ello.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la acusada, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 7 de marzo de 1994 , en causa seguida a doña María Inés y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Ycomuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con

devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.