STS, 9 de Julio de 1994

La Sentencia apelada contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: «Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, sin expresa imposición de costas».

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal la entidad mercantil «Jomare, S. A.», que fue admitido en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma como apelante el Procurador don Celso de la Cruz Ortega en representación de la expresada entidad y como parte apelada el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración.

Desarrollada la apelación por el trámite de alegaciones escritas, evacuó el mismo el Procurador Sr. de la Cruz en representación de la actora, por escrito en el que después de manifestar cuanto estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala se dicte Sentencia estimatoria del recurso de apelación revocando la Sentencia apelada y declarar en consecuencia la nulidad de la resolución delGobierno Civil de Valladolid, de fecha 16 de marzo de 1989. que impuso al recurrente la sanción de multa de 300.000 pesetas.

Continuado el mismo por el Sr. Abogado del Estado lo evacuó en la representación que le es propia, por escrito en el que después de alegar cuanto estimó pertinente, terminó suplicando a la Sala se dicte Sentencia por la que se confirme la apelada.

Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 1994, previa notificación a las partes.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Francisco José Hernando Santiago.

Fundamentos de Derecho

Constituye objeto del presente recurso de apelación, la impugnación por la representación procesal de la entidad mercantil «Jomare, S. A.» de la Sentencia dictada por la Sala de esta jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, al conocer del recurso contencioso-administrativo deducido por la expresada mercantil impugnando la resolución del Ministerio del Interior de 4 de junio de 1990, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Castilla y León de 16 de marzo de 1989, que impuso a la recurrente y otro la sanción de multa de 300.000 pesetas, al haberse comprobado en inspección practicada el 26 de abril de 1988, en el establecimiento denominado bar «Figón», sito en la calle Santa María, núm. 22, de Tordesillas (Valladolid), que se encontraban instaladas y en explotación las máquinas tipo B, «Cirsa Miniguay», VD

1.603-B-5.221 y «Super Baby bombo» 1.703-1-13.016 y la del tipo A «Cheyenne Grossbow» 951-CHC-127. propiedad de la empresa operadora recurrente, sin tener incorporados a las mismas los distintos acreditativos del pago de la tasa fiscal y no hallarse en el local el libro de inspección e incidencias, hechos que se estimaron constitutivos de infracción a lo preceptuado en los arts. 32.1.d) y 33.1.c) del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Real Decreto 877/1987, de 3 de julio , entonces vigente, tipificada de carácter grave en el art. 43.2.6 y 7 del propio Reglamento y en el art. 3.d) de la Ley 34/1987, de 26 de diciembre . La Sentencia apelada desestima el recurso por considerar no atendible la infracción procedimental denunciada, consistente en haberse levantado directamente acta de infracción y no la previa de constatación de hechos y apercibimiento prevista en el art. 49.2 del Reglamento, así como, igualmente, la nulidad del procedimiento por omisión de las pruebas propuestas en el escrito de alegaciones de fecha 13 de junio de 1988, rechazando también por último la prescripción de la infracción por inaplicabilidad del art. 113 del Código Penal , al establecer la Ley 34/87, de 26 de diciembre , plazos expresos de prescripción para las infracciones como las imputadas al recurrente, que son calificadas como graves en la Ley y Reglamento ya citados, a las que sería de aplicación el plazo de un año previsto en la normativa específica y no la genérica del art. 113 del Código Penal . Por la parte apelante se aduce, como sustento de su recurso de apelación nulidad del expediente sancionador por nulidad del acta de infracción que le sirve de soporte, la extinción de la responsabilidad por prescripción de la infracción y una cuestión nueva consistente, en que la imposición de sanción se basa en la regla de imputabilidad solidaria contenida en el art. 46.1 del Reglamento que excede de la habilitación que a posteriori le concede la Ley 34/87 que no contempla ninguna clase de imputabilidad de tal naturaleza, con lo que se conculca el principio de legalidad establecido en el art. 25.1 de la Constitución .

En orden a la primera de las cuestiones suscitadas se dice que es nulo el expediente sancionador ya que el acta de infracción es nula al amparo de lo dispuesto en el art. 47.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , por haberse levantado el acta prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello en el Reglamento de máquinas recreativas y de azar aprobado en el Real Decreto 877/1987, de 3 de julio , en razón a que el acta de infracción se ha levantado en el mismo momento de la visita de inspección vulnerándose lo dispuesto en el art. 49.2.a) de tal Reglamento , puesto que no se levantó con carácter previo acta de constatación de hechos y apercibimiento, mas tal alegación debe ser rechazada, pues como hemos dicho en la Sentencia de 13 de junio de 1944, al enjuiciar una cuestión equivalente, el acta de constatación de hechos y apercibimiento, sólo es necesaria y resulta procedente cuando se alegue ignorancia de localización, extravío o sustracción de alguno de los documentos exigidos que deben estar incorporados a las máquinas o encontrarse en el establecimiento -alegación que en el presente caso no se produjo-, con facultad de permitir, en tal caso, la presentación del documento en el plazo de setenta y dos horas, mas no produciéndose tal alegación en el momento de la inspección, el propio art. 42.2.b) apartado 3 permite la extensión de acta de infracción «cuando la máquina o el local no posean los documentos identificados a que se refieren los arts. 32 y 33 del Reglamento », precepto que no se refiere a la inexistencia «de todos los documentos» exigibles, como se indica por la parte recurrente, sino a cualesquiera de ellos, entre los que se encuentran los que el acta se refiere. No se trata pues de que en todo caso sea preceptivo el levantamiento de un acta previa deconstatación de hechos y apercibimiento sino que ello resulta obligado cuando al tiempo de practicarse la visita de inspección: a) Los documentos a que se refieren los arts. 32 y 33 existan materialmente y en tal momento no se localicen y b) Se aduzca por el titular del establecimiento objeto de visita la circunstancia de su extravío, no ser estos localizables en tal momento o su sustracción, para en tal caso proceder a la presentación de los originales o sus facsímiles autorizados en el plazo de setenta y dos horas; mas cuando tal alegación no se produce y los agentes gubernativos constatan la ausencia en la máquina de los documentos exigidos que deben estar incorporados a ella o los que es preciso conservar en el establecimiento y no existe alegación en el sentido expresado, resulta en tal caso procedente y pertinente el levantamiento directo del acta de infracción, resultando además irrelevante esta circunstancia en este caso concreto, respecto del Libro de Inspección e Incidencias, que fue presentado en la Delegación del Gobierno en Castilla y León el día 27 de abril, esto es, al día siguiente de levantada el acta (26 de abril) luego no podía estar ni extraviado, ni sustraído ni ilocalizable al momento de practicarse la visita de inspección, y en lo referente a los distintivos acreditativos del pago de la tasa fiscal, el art. 32 del Reglamento , prescribe entre los documentos que deberán estar incorporados de forma visible desde el exterior en las máquinas en explotación, dicho distintivo y considerando que la Ley 34/1987, de 26 de diciembre, en su art. 3 .°, tipifica como infracción grave la no exhibición en los establecimientos de juego, así como en las máquinas, de los documentos acreditativos de la autorización u otros exigidos, al no llevar las máquinas tal distintivo, la infracción se comete y se consuma a partir del momento en que se incurre en la conducta omisiva constituyendo esta conducta infracción grave distinta de la falta o carencia en absoluto de dicho documento por no haberse satisfecho la tasa fiscal correspondiente lo que constituiría una infracción muy grave tipificada en el art. 2.° de la citada Ley .

En lo atinente a la nulidad propugnada por haberse infringido las normas legales que establecen el procedimiento a seguir en caso de sanción ya que la recurrente, en su momento, solicitó la práctica de las pruebas que constan en el escrito o pliego de descargos, que no fueron atendidas, tal circunstancia no sería en ningún caso motivo de nulidad radical o absoluta sino causa de anulabilidad, si se hubiese producido indefensión, lo que en el presente caso no ha acontecido porque la sancionada tuvo ocasión de acreditar en trámite posterior lo que interesaba en el escrito de descargos, así como, en la fase jurisdiccional, lo que excluye la indefensión como causa o motivo generador de la anulabilidad que en su caso hubiera sido predicable, sin olvidar a este respecto que el recibimiento a prueba es facultad del órgano administrativo, cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia para la resolución del expediente ( art. 7.°.2.c) de la Ley 34/87, en relación con el art. 88 de la Ley de Procedimiento Administrativo) no existiendo obligación legal de acordarse cuando se solicite a instancia de parte, según resulta del tenor literal del citado art. 7.°.2.c) de la Ley 34/87 , conforme al cual «el instructor podrá acordar la apertura de un período de prueba...», y además si se examina el contenido de la prueba propuesta, debe de concluirse que los medios de prueba articulados no resultan trascendentes dado que se refieren a la reproducción de los documentos que acompaña, en un caso; la unión al expediente por testimonio de las alegaciones así como las pruebas documentales aportadas en el expediente que se instruía por los mismos hechos al titular del establecimiento como responsable solidario en otro, y habida consideración que uno y otro expedientes se tramitaron al mismo tiempo y obras unidos y configuran en su conjunto el expediente administrativo de estas actuaciones y la actora no formuló alegación alguna respecto de alguna causa de exclusión de imputación a ella de las infracciones detectadas por serlo al titular del establecimiento, tal prueba no trasciende y resulta inoperante; y en último lugar está referida a una cuestión totalmente irrelevante cual era el informe de la fuerza actuante sobre el transcurso del plazo de 72 horas entre el levantamiento del acta de constatación de hechos (que en el presente caso no se produjo) y la de infracción que motiva las presentes actuaciones, procede, en consecuencia, el rechazo de estas alegaciones.

Por lo que respecta a la prescripción de la infracción aducida aun siendo cierta la retroactividad de la Ley 34/87 , como norma más beneficiosa en aplicación del principio de retroactividad de las normas más favorables que consagra el art. 9.°.3 de la Constitución , no resulta acogible la tesis sustentada por la parte recurrente referente a la necesidad de relacionar la sanción administrativamente impuesta con los plazos de prescripción que por razón del cuantum de la sanción recoge la Ley 34/87, de 26 de diciembre , comparando la sanción atemperada administrativamente y los plazos legalmente establecidos; es decir, relacionando a los efectos prescriptivos el importe de la sanción administrativamente impuesta y el plazo que la Ley tenga señalado según la sanción sea leve, grave o muy grave, pues lo procedente es que debe relacionarse la calificación de la infracción atribuida por la norma legal y el plazo de prescripción que la Ley establece para cada una de las diferentes clases de infracciones, por lo que habiendo sido calificada la infracción o infracciones detectadas todas ellas como graves, el plazo de prescripción que debe computarse para en su caso la procedencia de tal instituto jurídico es el que la Ley señala para esta clase de infracciones, esto es, un año siendo indiferente que la sanción impuesta por su cuantía atemperada, pueda coincidir con la de otro tipo de infracción, pues la atemperación de la sanción no desnaturaliza la infracción imputada, y en el presente caso siendo así que las infracciones detectadas están calificadas como graves, el plazo prescriptivo que debe aplicarse es el de un año, plazo que no concurrenen la tramitación del expediente sancionador.

No obstante cuanto se viene exponiendo, aun no siendo aducido por la parte apelante, deviene carente de respaldo legal la imputación de la falta del Libro de inspección e incidencias que constituye una de las infracciones imputadas a la parte actora, en razón a que esta Sala viene declarando la inexigibilidad del citado Libro que requiere el art. 33.1.c) del Reglamento de máquinas recreativas y de azar aprobado por Real Decreto 877/87, de 3 de julio , vigente en el momento de los hechos (Sentencias de 11 y 27 de noviembre de 1992 y 26 de enero y 26 de noviembre de 1993 y 15 de marzo y 24 de mayo de 1994, entre otras muchas) en el sentido de considerar que los preceptos que configuran las infracciones de los arts. 43.6 y 43.7 en relación con el art. 33.1.c) del Reglamento referido , precisan para estar completos de un desarrollo e integración normativa que ha de tener, al menos, la misma y equivalente publicidad que tuvo la norma a integrar para que pueda desplegar su eficacia sancionadora ya que la circular núm. 10 del Ministerio del Interior que normalizó el Libro citado, constituye una concreción específica de la previsión reglamentaria contenida en el art. 33.1.c), sin que la no publicidad de dicha Circular General en el «Boletín Oficial del Estado», que entre otras cuestiones integra el contenido del art. 33.1.c) del Reglamento , pueda tener plena eficacia ad extra y ello aun cuando fuese comunicada, como al parecer así ha sido a los Gobiernos Civiles pues ello sólo implicaría una eficacia ad intra con efectos internos, ni aun como en algún caso ha sucedido se haya publicado en el «Boletín Oficial» de alguna o algunas Comunidades Autónomas, pues la publicidad de normas integradoras de una disposición general con ámbito de aplicación en todo el territorio del Estado Español debe hacerse, como ya se ha indicado, con una equivalente publicidad de la disposición general que integra o complementa, dado que el principio de la publicidad adecuada de normas es de inexcusable observancia para la eficacia jurídica frente a los destinatarios que no lo son sólo de una determinada Comunidad Autónoma sino de todo el Estado para la exigencia y observancia de su contenido por los mismos, lo que se expone a los efectos de dejar establecido el criterio de este Tribunal Supremo y de la Sala que enjuicia el presente recurso sobre tal cuestión.

La parte apelante y única actora en el proceso jurisdiccional, introduce en esta fase de apelación un motivo nuevo de impugnación de las resoluciones sancionadoras, consistente en que la sanción se basa en la regla de imputabilidad solidaria contenida en el art. 46.1 del Reglamento que excede, a su juicio, de la habilitación concedida por la Ley 34/1987 , que no contempla ninguna clase de imputabilidad de tal naturaleza, por lo que el acto sancionador deviene nulo en cuanto por él se impone la sanción de multa de 300.000 pesetas con el carácter de solidaria a la empresa operadora y al titular del establecimiento, debiendo decirse al efecto que la regla de imputación contenida en el citado art. 46.1 del mencionado Reglamento , al establecer una imputabilidad solidaria, se excede de la habilitación que a posteriori le concedió la mencionada Ley 34/1987 , que no contempla ninguna clase de imputabilidad de tal naturaleza, con lo que se conculca claramente el principio de legalidad previsto por el art. 25.1 de la Constitución , el cual exige, desde una perspectiva material, la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes y, por lo tanto, también de las reglas de imputación, y, desde una perspectiva formal, que tal predeterminación se haga a través de una Ley en sentido formal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 42/1987, 3/1988, 29/1989, 219/1989, 22/1990, 61/1990 y 83/1990 , entre otras muchas), resultando que el reiterado art. 46.1 del Reglamento de 1987 incurre en nulidad de pleno Derecho conforme a lo dispuesto en los arts. 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , pues la referida imputabilidad solidaria, prevista por el tan mentado art. 46 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar , no sólo vulnera el principio de legalidad, sino que contraviene el de responsabilidad personal sobre el que se asienta todo el sistema punitivo y sabido es que la potestad sancionadora de la Administración goza de la misma naturaleza que la potestad penal, por lo que en consecuencia, las directrices estructurales del ilícito administrativo tienden también, como en el ilícito penal, a conseguir la individualización de la responsabilidad, vedando cualquier intento de construir una responsabilidad objetiva o basada en la simple relación con una cosa, por consiguiente en el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la conducta sea antijurídica y típica, sino que también, es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 6 de noviembre de 1990 ); es decir, como exigencia derivada del art. 25.1 de la Constitución , nadie puede ser condenado o sancionado sino por hechos que le puedan ser imputados a título de dolo o culpa (principio de culpabilidad); y por ello, no es aceptable la imputación genérica que en el art. 46.1 del tan citado Reglamento de máquinas recreativas y de azar se hace de una responsabilidad solidaria en las infracciones por incumplimiento de los requisitos que han de reunir las máquinas, al margen de toda consideración sobre quien sea el autor de la infracción sancionable, dado que la responsabilidad solidaria, como forma eficaz de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales o extracontractuales, no puede trascender al ámbito del Derecho sancionador porque no se compadece con el fundamento del sistema punitivo, según el cual cada uno responde exclusivamente de sus propios actos, sin que quepa, en aras de una más eficaz tutela de los intereses públicos, establecer responsabilidad punitiva solidaria poractos ajenos. Cuestión distinta es la posible tipificación de conductas que, por acción u, omisión, puedan estimarse por Ley formal sancionables, o que ésta disponga diferentes formas de participación en el hecho tipificado como tal infracción y señale expresamente la sanción a que estas formas participativas corresponda, pero lo que no cabe es la imputación solidaria de responsabilidades punibles o sanciona-bles, y siendo éste el significado del citado art. 46.1 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar , debe este precepto considerarse nulo de pleno Derecho, acarreando la nulidad de los actos realizados por la Administración a su amparo, en razón a que tal imputabilidad solidaria impide la efectividad de un principio fundamental del orden sancionador, cual es el de proporcionalidad, al no ser susceptible la sanción impuesta solidariamente de graduación o moderación atendiendo a las circunstancias personales e individuales de cada uno de los infractores, lo que, en definitiva, corrobora la vulneración del principio fundamental, antes aludido, de responsabilidad personal, debiendo por último indicarse que la propia Administración, al promulgar el nuevo Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Real Decreto 593/1990, de 27 de abril , parece admitir la ilegalidad de algunas determinaciones del anterior, al decir en su exposición de motivos que «el extremado dinamismo que caracteriza este sector del juego ha puesto de manifiesto la necesidad de corregir determinados aspectos del anterior Reglamento» y que «finalmente la promulgación de la Ley 34/1987, de 26 de diciembre , sobre potestad sancionadora de la Administración Pública en materia de juegos de suerte, envite o azar, ha determinado la práctica inaplicabilidad de todo el capítulo del anterior Reglamento referido a infracciones y sanciones, exigiendo un desarrollo de esta materia ajustado a la mencionada Ley», por entender, sin duda, que entre los preceptos de imposible aplicación del anterior Reglamento (aprobado por Real Decreto 877/1987 ) se encontraba el de la imputabilidad solidaria al titular del negocio y a la empresa operadora, la Administración, acertadamente, lo ha hecho desaparecer en el nuevo Reglamento.

El acto administrativo impugnado no puede ser declarado conforme a Derecho ni aun estimando que impone a cada uno de los sancionados una multa de 300.000 pesetas como responsables de infracciones susceptibles la una de ser cometida por el titular del negocio y la otra por la empresa operadora, pues, aunque así se hubiese producido, no sería posible conservar el acto con este alcance sancionador porque, al anular la Sala la declaración administrativa de responsabilidad solidaria y hacer una declaración de responsabilidad personal e individual, estaría sustituyendo el acto administrativo por otro diferente a aquél que se pronunció en el expediente sancionador sobre la base de una responsabilidad solidaria que se imputó ya desde el acta de infracción, dejando a los interesados en verdadera situación de indefensión, al tiempo que se desnaturalizaría la singular competencia de esta jurisdicción como revisora del quehacer administrativo, lo que, en definitiva, no deja otra alternativa que la íntegra estimación de este recurso contencioso-administrativo con la declaración de nulidad de los actos recurridos por ser nulo de pleno Derecho el precepto aplicado por la Administración para sancionar solidariamente a la empresa operadora y a la titular del establecimiento donde se encontraban instaladas las máquinas recreativas y que carecían en el momento de la inspección de la precisa documentación.

Cuanto queda expuesto aconseja la estimación del recurso de apelación que examinamos y la revocación de la Sentencia apelada, la que dejamos sin efecto, y con estimación del recurso contencioso-administrativo en su día deducido anular como anulamos las resoluciones sancionadoras objeto de impugnación jurisdiccional.

No son de apreciar la concurrencia de las circunstancias exigidas por el art. 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción a efectos de realizar una expresa declaración respecto de las costas producidas en el presente recurso en ambas de sus instancias.

Que debemos de estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Jomare, S. A.». contra la Sentencia dictada por la Sala de esta jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, con fecha 12 de abril de 1991 , al conocer del recurso contencioso-administrativo deducido por la expresada mercantil y tramitado con el núm. 1.058/1990, impugnando resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior de 4 de junio de 1990 que desestima la alzada formalizada contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Castilla y León de fecha 16 de marzo de 1989, que sancionan al recurrente y otro con sanción de multa solidaria de 300.000 pesetas por infracción al Reglamento de máquinas recreativas y de azar vigente en el momento de los hechos objeto de tal sanción y con revocación de la Sentencia apelada, la que dejamos sin efecto, y con estimación del recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto, debemos anular y anulamos las resoluciones administrativas objeto de impugnación jurisdiccional y que han quedado reseñadas más arriba, todo ello sin efectuar expresa declaración respecto de las costas producidas en el presente proceso, en ambas de sus instancias.ASI por esta nuestra Sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pablo García Manzano.-Pedro Antonio Mateos García.-Francisco José Hernando Santiago.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado ponente, el Excmo. Sr. don Francisco José Hernando Santiago, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico.