STS, 21 de Enero de 1994

El Juzgado Central de Instrucción núm. 1. instruyó sumario con el núm. 7 de 1990, contraGabriel , Patricia , Camila y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 29 de julio de 1992, dictó Sentencia qué contiene los siguientes hechos probados: «Sobre la actuación en general y relaciones entre los acusados. Por lo menos desde los últimos meses del año 1989, los procesados Matías y Camila , que vivían juntos desde hace muchos años, y que residían en la calle DIRECCION000 núms. NUM001 y NUM002 de Granada, se dedicaban a la distribución de cocaína y heroína, que les remitía desde Móstoles el también procesado Luis Francisco , hermano de Matías , que con la cobertura de un establecimiento de compraventa de automóviles que explotaba en la calle Simón Hernández de Móstoles, enviaba el estupefaciente a Granada en los coches real o aparentemente vendólos. Jurídicamente, la titularidad del negocio correspondía a la sociedad anónima "Germauto", pero de heeho dirigía la empresa el mencionado Luis Francisco , interviniendo también en la gestión de la misma la también procesada Patricia , mujer que convivía con aquél desde el año 1986 aproximadamente, y el también acusado Gabriel , que actuaba como encargado y se ocupaba de cuestiones administrativas en relación a los vehículos, dado que Genaro no sabía leer, ni escribir. Patricia y Gabriel intervenían también en las operaciones de venta de estupefacientes que se realizaban con la cobertura del traslado de automóviles motivado por los negocios propios de "Germauto".

Para el transporte de la droga de Móstoles a Granada, Luis Francisco , Patricia y Gabriel se valieron de los servicios de Mariano y Carlos Jesús , también procesados, que eran hermanos entre sí y de la mujer de Gabriel , que

vivían en Móstoles en una casa lindante con la que servía de vivienda a Luis Francisco y Patricia , y que prestaban sus servicios en el establecimiento "Germauto", de compraventa de coches, dedicándose ya a la limpieza de vehículos, ya a gestiones administrativas relacionadas con los mismos, ya su transporte a distintas ciudades, siguiendo ya las órdenes de Luis Francisco , como jefe del negocio, ya la de Patricia , ya las de su cuñado Gabriel . Por cada transporte de vehículos a Granada llevando "droga" o el precio cobrado por la misma, Mariano recibía una retribución de 30.000 a 35.000 ptas.

Sobre el desarrollo de las operaciones de distribución en Granada.

Matías guardaba la droga que le suministraban desde Móstoles, primero en un camión "Avia" Q-....-QS , que aparcaba junto a su domicilio, a la altura de DIRECCION000 NUM001 y NUM002 de Granada, y posteriormente en una furgoneta marca "Ford Transit" matrícula portuguesa OD-....-.... , que estacionaba en el garaje "Mejías", sito en el camino de Purchill, s/n de la misma ciudad, y cuyas llaves conservaba en su poder Matías .

Matías y Camila vendían la heroína y la cocaína, a 9.000 y 8.000 ptas. gramo respectivamente, ya en su domicilio, ya en el de los compradores. Desde finales de diciembre de 1989, Matías y Camila se valieron del concurso de Alexander , que entonces tenía quince años de edad, ya dándole cantidades de heroína o cocaína que no excedían de 5 gramos cada vez, para que él vendiera la sustancia entregada a clientes conocidos de aquéllos, ya acompañado de Matías cuando éste salía fuera de su casa a hacer las ventas, en cuyas ocasiones éste entregaba el estupefaciente al menor, que lo guardaba en sus bolsillos, y también le daba el dinero que iban cobrando, y al regresar al domicilio de Matías , Alexander le traspasaba el metálico obtenido y la droga que había quedado sin vender.

Desde el 30 de diciembre de 1989 se alojó en la casa de Matías y Camila el también procesado Jose Ángel , al que aquéllos conocían de antes, por la vecindad de Jose Ángel en Madrid con los hermanos de Matías . Jose Ángel , desde la llegada a la casa de DIRECCION000 KGranada, intervino en la venta de heroína y cocaína que se practicaba dentro de la misma, y también le facilitaba pequeñas cantidades de estupefacientes a Alexander para que éste hiciese la venta en la calle, o bien se hacía acompañar por el menor para la venta callejera de la droga, siguiendo el mismo procedimiento antes descrito, que seguía Matías . Por la ayuda prestada, Matías le abonaba a Alexander 700 a 1000 ptas. al día, así como le facilitaba comida y bebida.

Sobre las operaciones concretas de traslado de droga entre Móstoles y Granada.

Hacia el mes de octubre de 1989, Luis Francisco le vendió a su hermano Matías 300 gramos de cocaína, para que éste a su vez los distribuyese en Granada, interviniendo en los acuerdo de venta, que se desarrollaron en Móstoles, Patricia y Gabriel . Convenidos los términos de la operación, se encargó del transporte de la droga a Granada a Mariano , que se trasladó a Granada en un coche de "Germauto" y entregó los 205 gramos de cocaína a Matías , que los fue vendiendo en pequeñas dosis, obteniendo un beneficio de unos 3.000.000 de ptas. de las que liquidó 2.000.000 a Luis Francisco , Patricia y Gabriel , según lo pactado previamente, haciendo entrega de los 2.000.000 a Gabriel en Granada, a cuya ciudad se desplazó éste desde Móstoles para el cobro.El 4 o 5 de diciembre de 1989, Mariano volvió a trasladarse a Granada desde el taller de compraventa de coches de Móstoles, siguiendo las órdenes de Luis Francisco , y utilizando el automóvil "Citroen" Q-....-EB cuyas llaves le facilitó Gabriel , y en Granada se entrevistó con Matías , que le entregó 1.045.000 ptas. Sobre las 5 de la tarde del 5 de diciembre, fue detenido por la Guardia Civil en el km. 97 de la carretera N-323, cuando circulaba hacia Madrid, el automóvil "Citroen" conducido por Mariano , y en el coche la Fuerza Pública encontró, aparte de la bolsa con 1.045.000 ptas. otra con 620 gramos de heroína de una pureza de 31,20 por 100, que Matías y Camila le habían entregado a Mariano para que éste lo hiciese llegar al grupo de Móstoles ( Luis Francisco , Patricia y Gabriel ). La Guardia Civil intervino la droga y dinero mencionados, y además otras 60.000 ptas. que Mariano llevaba en los bolsillos. El "Citroen", cuyo último titular, según la documentación de tráfico, era un tal Juan Ramón , quedó también intervenido a las resultas de la causa.

El 27 de diciembre de 1990, Matías , Luis Francisco y Patricia concertaron en Móstoles, en el establecimiento de compraventa de coches, un nuevo traslado de droga desde la indicada localidad a Granada, y Genaro y su mujer encargaron del transporte a Carlos Jesús , prometiéndole 25.000 ptas. que le serían abonadas por el comprador de la droga, más la compensación de gastos originados por el viaje, y Gabriel le entregó a Julián en el establecimiento de "Germauto" las llaves del coche "Renault 21" D-....-DD , conociendo la finalidad del viaje, y Carlos Jesús escondió debajo del asiento del conductor, en una bolsa, las drogas que tenía que transportar, que eran 174,7 gramos de cocaína con una pureza del 65 por 100, y 405,78 gramos de heroína con una concentración del 44,28 por 100, y emprendió el viaje hacia Granada el día 28, y sobre las 7 de la tarde, en el km. 117,500 de la carretera N-323, el "Renault" fue detenido por la Guardia Civil, y Carlos Jesús , después de apearse del coche a requerimiento de la Fuerza, huyó campo a través, y acabó siendo detenido, encontrando la Guardia Civil, tras el registro del automóvil, la droga, que fue ocupada. También intervino la Fuerza el automóvil que, según la documentación de Tráfico, pertenecía a "Promotora Bristol, S. A.", domiciliada en la calle Pío Baroja núm. 6 de Madrid.

Ante el fracaso del transporte de droga en lo coches facilitados en la tienda de compraventa, Matías decidió que la próxima remesa se trajese por Jose Ángel y Alexander en autobús. Según lo proyectado, el día 11 de enero de 1990 por la mañana, Jose Ángel y Alexander se desplazaron en un autocar desde Granada a Madrid, y también lo hizo Matías en un "Seat Ronda" K-....-KW , los tres estuvieron en Móstoles en la tienda de compraventa, y Luis Francisco les facilitó, ya directamente, ya por medio de otras personas, 490 gramos de heroína con una pureza del 36,83 por 100, que Jose Ángel guardó en una bolsa negra que había traído desde Granada. El mismo día 12 por la tarde, Matías emprendió regreso a Granada, pero no en el "Seat Ronda", sino en un "BMW" matrícula Q-....-QP , perteneciente a Patricia , Jose Ángel y Alexander intentaron coger el autobús a Granada, pero lo perdieron, y en vista de ello, tomaron el tren que salía de Madrid por la noche, no sin que antes Jose Ángel llamará por teléfono a Mariano , para hacérselo saber, y para que Luis Francisco a su vez se lo avisara a Camila . Sobre las 8 de la mañana del día 13 de enero de 1990, llegaron Jose Ángel y Alexander a Granada, y la Guardia Civil que les esperaba, los detuvo cuando montaban en un taxi, cerca de la Estación de "Renfe", y ocupó la heroína que llevaba Jose Ángel , aunque éste en los últimos momentos trató de hacer ver que era el menor Alexander el que portaba la bolsa con el estupefaciente. También le ocupó la Guardia Civil a Jose Ángel 10.800 ptas. que llevaba consigo, e intervino igualmente el automóvil "BMW" en que Jesús había llegado a Granada.

Sobre las armas halladas.

Matías poseía y tenía a su disposición desde muchos días antes del 13 de enero de 1990, una pistola marca "Victoria", modelo 1911, calibre 7,65, núm. de serie NUM003 , y un revólver sin marca, ni número, calibre 8 mm. Ambas armas funcionaban correctamente. Jesús carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia de las descritas. La pistola y el revólver fueron encontrados el 13 de enero de 1990, en el interior de la furgoneta portuguesa OD-....-.... , aparcado en el garaje "Mejías" de Granada, por la Guardia Civil, que también hallo en el vehículo una caja con cien cartuchos del calibre 22 mms.

Sobre los documentos legítimos hallados.

Al ser detenido Jose Ángel , se le encontró un permiso de conducir a nombre de Carlos Ramón , en el que había sustituido la fotografía, había sido proporcionada o adherida por éste. En el registro de la furgoneta OD-....-.... practicada el 13 de enero de 1990, se hallaron, entre otros, los siguientes documentos: Un permiso de conducir a nombre de Alfonso , y un documento de identidad a nombre de la misma persona, en los que se había sustituido la fotografía del titular por la de Matías , y cuyas fotografías habían sido adheridas o facilitadas por éste. Un documento de identidad expedido por las Autoridades Portuguesas a nombre de Bruno , en el que se había sustituido la fotografía, había sido adherida o facilitada por éste. Un permiso de conducir expedido por las Autoridades Portuguesas a nombre de Ricardo , en el que se habíasustituido la fotografía del titular por la de Matías , y cuya fotografía había sido adherida o facilitada por éste. Un talonario de cheques del Banco de Santander, sucursal de Obispo Hurtado núm. 12 de Granada, referente a la cuenta NUM004 abierta a nombre de Alfonso . Aunque Camila había utilizado el nombre de Amanda y con tal nombre se registró en las Oficinas de Tráfico portuguesas la furgoneta OD-....-.... , no hay constancia en autos de que Camila utilizase un documento de identidad a nombre de Amanda , en el que hubiese sustituido la fotografía de la titular por otra de la acusada.

Sobre el uso del nombre de Ricardo por Matías .

Con ocasión del atestado levantado por la Guardia Civil de Granada, núm. 4 de 1990, y de la detención de Matías , éste manifestó en todo momento, en la diligencia de información de derechos de 13 de enero de 1990, y en la declaración practicada el 15 de enero de 1990, que se llamaba Ricardo , lo que reiteró en la declaración del día 16 prestada ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada.

Sobre los datos de edad y antecedentes penales de los procesados.

Todos los acusados eran mayores de dieciocho años en las fechas de autos. No tenían antecedentes penales en la fecha de autos, Patricia y Mariano . Luis Francisco fue condenado entre otras, por las siguientes Sentencias: Por una de 12 de enero de 1985, firme el 5 de febrero, a la pena de dos años de prisión por un delito de robo. Por una de 2 de octubre de 1986, firme el 14 de marzo de 1987, a la pena de un mes y un día de arresto mayor por un delito de hurto, apreciándose la reincidencia. Por una de 21 de diciembre de 1988, firme el 8 de mayo de 1989, a la pena de tres meses de arresto mayor por un delito de hurto. Por una de 21 de abril de 1988, firme el 15 de abril de 1990, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor por un delito de robo. Por una de 14 de marzo de 1987, firme el 7 de febrero de 1991, a la pena de cinco años, cuatro meses y veintiún días por un delito de robo. Matías fue condenado, entre otras, por las siguientes Sentencias:

Por una Sentencia de 29 de junio de 1984, firme el 9 de julio siguiente, en que se impuso una pena de un año de prisión menor por un delito de robo, apreciándose la reincidencia. Por una de 26 de octubre de 1984, firme el 22 de noviembre siguiente, en que se le impuso la pena de un mes y un día de arresto mayor por un delito de robo, apreciándose la reincidencia. Por una de 8 de marzo de 1984, firme el 5 de marzo de 1986, en que se le impuso la pena de un mes y un día de arresto mayor y 30.000 ptas. de multa, por un delito de falsificación, apreciándose la reincidencia, habiéndose aplicado la condena condicional el 27 de octubre de 1986. Por una de 16 de septiembre de 1988, firme en la misma fecha, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor por un delito de robo, no apreciándose la reincidencia.

Gabriel fue condenado, entre otras, por las siguientes Sentencias: Por una de 27 de junio de 1985, firmé el 12 de julio siguiente, por un delito de falsificación de documento de identidad, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, y por un delito de estafa, a la pena de dos meses de arresto mayor, habiéndosele aplicado la condena condicional el 3 de octubre de 1985, y la remisión definitiva el 12 de diciembre de 1988. Por una Sentencia de 11 de febrero de 1988, firme el 24 siguiente, fue condenado a la pena de un año de prisión menor por un delito de falsificación de documentos mercantiles. Por una Sentencia de 23 de febrero de 1985, firme el 27 de octubre de 1988, fue condenado por un delito de falsedad a la pena de un año de prisión menor y por un delito de estafa a la pena de tres meses de arresto mayor.

Camila fue condenada el 15 de marzo de 1985, en virtud de Sentencia firme el 18 de marzo de 1988, a la pena de seis meses y un día de prisión menor por un delito de hurto.

Carlos Jesús fue condenado el 10 de mayo de 1985, en virtud de Sentencia firme el 15 de julio siguiente, a la pena de dos meses de arresto mayor por un delito de estafa.

Jose Ángel fue condenado entre otras por las siguientes Sentencias: Por una de 14 de junio de 1982, firme el 12 de abril de 1984, a una pena de seis meses de arresto mayor por un delito de utilización ilegítima de vehículos de motor, a la pena de cinco años de prisión por robo con violencia, apreciándose la reincidencia. Por una de 13 de mayo de 1983, firme el 27 de abril de 1984, a una pena de cuatro años, dos meses y un día por un delito de robo apreciándose la reincidencia. Por una Sentencia de 11 de abril de 1984, firme el 22 de noviembre siguiente, a la pena de 20.000 ptas. de multa por un delito de robo, apreciándose la reincidencia. Por una Sentencia de 7 de mayo de 1984, firme el 20 de junio de 1984, a la pena de 20.000 ptas. de multa por un delito de utilización ilegítima de vehículos de motor, apreciándose la reincidencia. Por una Sentencia de 15 de marzo de 1985, firme el 18 de marzo de 1988, fue condenado a la pena de un año de prisión por un delito de hurto.Relativos a otros efectos intervenidos a los acusados.

Aparte de los vehículos, droga, dinero y documentos anteriormente, mencionados intervenidos a los acusados en diversas diligencias judiciales, se les ocuparon también los siguientes efectos. En el registro practicado el 13 de enero de 1990 en el domicilio de Matías , en DIRECCION000 NUM001 y NUM002 , autorizado por mandamiento del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada, pero verificado sin asistencia del Secretario del Juzgado, ni oficial habilitado, se hallaron e intervinieron 1.273.000 ptas. en billetes de curso legal. En la furgoneta OD-....-.... , cuatro cajas con troquelas de letras y de números, una escopeta y múltiples joyas escondidas en los tubos de la calefacción del vehículo. El "Mercedes" F-....-FY , registrado a nombre de Luis Francisco y el "Porsche" F-....-F , a nombre de Lina , vehículos, que en enero de 1990 venían siendo utilizados por Matías y que fueron ocupados en un garaje de Granada. No se ha probado que los vehículos indicados hubiesen sido usados para transporte de droga, ni que el dinero, joyas y escopeta procedan de las ganancias obtenidas con la venta de droga. Han sido inmovilizados los saldos de las siguientes cuentas: El de 140.000 ptas. de la cta. NUM004 del Banco Santander, agencia 3 de Granada, a nombre de Alfonso (folio 277). El de 5.029.622 ptas. de la cta. NUM005 del mismo Banco, a nombre de Camila (folio 277). El de 6.500.000 ptas. de la cta. NUM000 del Banco Bilbao-Vizcaya, agencia urbana 3 de Granada, a nombre de Camila (folio 251). El de 3.000.000 ptas. de la libreta de imposición a plazo fijo núm. NUM006 del Banco Bilbao, cta. NUM006 , en agencia 3 de Granada, a nombre de Camila (folio 250). El de la libreta de ahorros núm. NUM007 de la Caja de Madrid, sucursal 2284 de Móstoles, a nombre de Camila . El de la libreta de ahorros núm. NUM008 de la Caja de Madrid, sucursal 1786, abierta a nombre de Matías y Camila , y con un saldo de 1.429 ptas. el 20 de enero de 1990 (folio 414). No se ha probado que el dinero con que se han nutrido las expresadas cuentas y libretas procedan de las ganancias obtenidas con la venta de estupefacientes».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos de condenar y condenamos a Luis Francisco , Matías y Gabriel , como responsables en concepto de autores, de un delito continuado de tráfico de drogas tóxicas, referente a sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, con las agravantes específicas de cantidad de notoria importancia y de pertenencia a organización. y con la agravante genérica de reincidencia concurrente en los tres acusados, a una pena a cada uno de ellos de diez años y un día de prisión mayor y multa de 101.000.000 de ptas.

Y debemos condenar y condenamos a Patricia , Camila , Jose Ángel y Mariano , como responsables en concepto de autores del mismo delito continuado de tráfico de drogas tóxicas, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a una pena a cada uno de ellos de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 101.000.000 de ptas. Y debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús , como responsable en concepto de autor del mismo delito de tráfico de drogas tóxicas, que respecto de él no es continuado, y sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 101.000.000 de ptas. Y debemos condenar y condenamos a Matías , como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas, con la agravante genérica de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor. Y debemos absolver y absolvemos a Jose Ángel del delito de tenencia ilícita de armas. Y debemos condenar y condenamos a Matías , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, que engloba también una falsedad en documento mercantil, y dos en documento de identidad concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 500.000 ptas. Y debemos condenar y condenamos a Jose Ángel , como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento oficial, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal a la pena de seis meses y un día de prisión menor y 100.000 ptas. de multa. Y debemos absolver y absolvemos a Camila del delito de falsedad en documento de identidad de que viene siendo acusada. Y debemos condenar y condenamos a Matías , como responsable en concepto de autor de un delito de uso público de nombre supuesto, con la concurrencia de la circunstancia genérica agravante de reincidencia, a la pena de tres meses de arresto mayor y multa de 150.000 ptas. Y debemos condenar y condenamos a los ocho acusados, a las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas. Se decreta el comiso de la droga intervenida y del dinero ocupado a los procesados Mariano , Carlos Jesús y Jose Ángel , con ocasión de su detención. Se decreta igualmente el comiso de los automóviles Q-....-EB y D-....-DD , utilizados para el transporte de la droga, salvo que se acredite en ejecución de sentencia que pertenecen a un tercero no responsable del delito. Se decreta igualmente el comiso de la furgoneta OD-....-.... y de la pistola, revólver y munición ocupados en el interior de la misma, y de las cajas con troqueles de letras y números también guardados en el vehículo y los documentos ilegítimos encontrados en la furgoneta, remitiéndose al Consulado General de Portugal, los documentos falsos portugueses, accediendo a la petición obrante al folio 976. Devuélvase a Matías y a Camila la suma de 1.273.000 ptas. que se les ocupó con motivo del registro de su domicilio practicado el 13 de enero de 1990. Reclámese delinstructor la pieza o piezas de responsabilidad civil terminadas con arreglo a Derecho. Para el cumplimiento de las penas, se les abonará a los condenados el tiempo que hubieren sufrido de prisión provisional y de detención. Al notificarse esta sentencia, hágase saber a los notificados, los recursos procedentes contra la misma.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Gabriel , Patricia y Camila , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes: Motivo aducido en nombre de Gabriel : Único motivo. Al amparo del art. art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que dados los hechos que se declaran probados se ha vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española , derecho a la presunción de inocencia.

Motivos aducidos en nombre de Patricia : Motivo primero. Recurso de casación al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , derecho a la presunción de inocencia. Motivo segundo. La defensa renunció expresamente a la formalización de este motivo. Motivo tercero. Recurso de casación por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado por el Tribunal sentenciador diligencias de prueba cuyo resultado podría haber variado de forma considerable el fallo del procedimiento. Motivo cuarto. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del precepto penal sustantivo del art. 459 y siguientes del mismo cuerpo legal . Motivo quinto. Por infracción de ley, invocado al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos o desvirtuados por otros elementos probatorios.

Motivos aducidos en nombre de Camila : Motivo primero. Por infracción de ley, al amparo del art. 5.°, apartado 4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio (Ley Orgánica del Poder Judicial ) por entender que dados lo hechos declarados probados se ha infringido el art. 24.1 y 2.° de la Constitución por inaplicación de los principios constitucionales en él contenidos, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. Motivo segundo. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 344 del Código Penal y art. 69 bis del Código Penal en relación con el art. 1.° del mismo cuerpo legal y haberse aplicado también indebidamente el subtipo agravado de notoria importancia, contenido en el art. 344 bis a) 3.° del Código Penal . Motivo tercero. Por infracción de ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 bis a) 6 .°.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recurso interpuestos, impugnando todos los motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para vista se celebró la misma el día 18 de enero de 1994. Con la asistencia de los Letrados recurrentes don Alfonso Goyanes González Cosella, en nombre y representación de Gabriel , quien mantuvo su recurso, doña Mana Luisa Sánchez Tierraseca, en nombre y representación de Camila , quien mantuvo su recurso, y don Emilio Rodríguez Menéndez, en nombre y representación de Patricia , quien mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos de los recursos interpuestos.

Fundamentos de Derecho

Ocho son los condenados por la sentencia de la Audiencia que después sólo tres de ellos han recurrido en casación, dato que por lo que respecta al delito contemplado en el art. 344 del Código Penal , único cuestionado en esta vía casacional, no deja de ser significativo.

El primero de los recurrentes, Gabriel , impugna la resolución de la instancia, a través del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como único motivo casacional.

Para ello desarrolla una pormenorizada fundamentación tendente a demostrar la inexistencia de una prueba efectiva de cargo. La importancia del alegato, y la circunstancia de repetirse las argumentaciones en los otros dos recursos, obliga a reiterar lo que por medio de una constante y pacífica doctrina jurisprudencial, recogida en innumerables resoluciones de la Sala Segunda, se viene diciendo.1.° La presunción, como uno de los derechos fundamentales de mayor transcendencia, implica la necesidad de acreditar la culpabilidad por medio de una efectiva prueba de cargo, mínima actividad probatoria que ha de estar directamente relacionada con el hecho fundamental investigado, es decir, con el núcleo de la acción criminal.

2. Mas no vale en ese sentido cualquier prueba sino sólo aquélla que, por constitucional, reúna los requisitos básicos e ineludibles para que pueda formar parte del acerbo probatorio. Ha de ser una prueba lícitamente obtenida, de acuerdo con los principios esenciales que al proceso justo le son atinentes, contradicción, inmediación, oralidad y publicidad.

3. Dentro de esa prueba legítima hay que comprender las manifestaciones de los co-reos o coimputados que, sin embargo, tiene que reunir una serie de circunstancias que eliminen la suspicacia y el recelo que en su inicio originan. Por eso se ha dicho (Sentencias de 17 de noviembre y 2 de diciembre de 1992 y 27 de abril de 1993 entre otras muchas) que tales declaraciones precisan de un conjunto de factores que permitan su examen a la luz de la lógica y de la razón. En ese sentido el conocimiento de las relaciones precedentemente habidas entre el acusado y el co-reo «denunciante» suponen un punto de partida fundamental a la hora de conocer alguna turbia motivación. La aptitud y eficacia de esas imputaciones se impone cuando no existan, además, sentimientos de carácter espurio, de venganza, resentimientos anteriores, odio, sedicente promesa de trato procesal más favorable, autoexculpación, etc. Lo que acontece es que, en cuanto a su valoración, se trata de una serie de condicionantes que, como acontece en la generalidad de la prueba, únicamente a los Jueces a. quo les es dable interpretar después de haber permitido la contradicción de las partes en el plenario.

4. Sin perjuicio de señalar a continuación lo que la investigación de la instrucción significa, es de saber que en los frecuente supuestos en los que se producen declaraciones contradictorias de una misma persona, testigo o acusado, en relación a lo manifestado en la fase previa o en el juicio oral, son los Tribunales de instancia los que pueden escoger aquélla que les ofrezca mayor credibilidad y verosimilitud.

5. Finalmente, y de acuerdo con lo que los arts. 741 procedimental y 117.3 constitucional indican, el Tribunal casacional ha de velar por la pureza de la prueba exclusivamente, en tanto que, como «filtro garantizador de constitucionalidad», únicamente estimará la reclamación formulada en cuanto a la presunción de inocencia cuando no concurra esa mínima, y legítima, prueba, de tal manera que en el caso de que efectivamente exista, son entonces los juzgadores de la instancia los que, también en exclusividad, las valorarán en la forma que su íntima convicción les señale.

Los actos de investigación de la instrucción van encaminados a la averiguación del delito y a la identificación del delincuente, y no constituyen en sí mismo pruebas de cargo, según declaración constante de esta sala Segunda y del Tribunal Constitucional (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de noviembre de 1989 ), y ello es porque la finalidad que se persigue entonces es sólo la de preparar el juicio oral. Mas, también ha sido dicho hasta la saciedad, no significa tal afirmación que carezcan de valor incriminatorio alguno, en tanto que, si las diligencias se han practicado con las formalidades que la Constitución precisa, adquieren plena eficacia: A) Cuando sean reproducidas en la vista contradictoriamente, de tal manera que cada parte pueda defender sus pruebas y refutar las ajenas; y b) cuando se trate de diligencias de imposible o difícil reproducción en el plenario, es lícito traerlas como pruebas anticipadas o preconstituidas, como es lícito traerlas, aun siendo pruebas normales, si por cualquier causa tampoco pueden desarrollarse en esa vista t>ral, para ratificarse o rectificarse, en cualquier supuesto, ineludiblemente, bajo el amparo contradictorio que el art. 730 procedimental comporta, con lectura de las mismas y huyendo, por supuesto, de la fórmula obsoleta e ilegal que se contentaba, en esos casos, con «tenerlas por reproducidas».

A la vista de todo lo hasta aquí expuesto, que ha de servir, en la medida de lo necesario, a otros motivos que seguirán, debe desestimarse la denuncia que se analiza ahora porque en las actuaciones figura una suficiente prueba de cargo. El acusado, desde Madrid, se constituía en uno de los principales agentes intervinientes en la acción criminal investigada. Las manifestaciones del quizás más importante de los encartados, que se aquietó con las condenas sobre él recaídas, son concluyentes, definitivas e irrebatibles, se trata de un co-reo que tanto en el Juzgado central como en el juicio oral mantuvo su acusación contra el que aquí impugna y otros más, sin que a tales manifestaciones se las pueda achacar estigma alguno que ponga en dudas su fiabilidad. Su contenido se enmarca dentro de la serie de actos independientes llevados a cabo entre Madrid y Granada para distribuir en cantidad, y vender ya en menor cuantía, distintas partidas de cocaína y heroína.

El primer motivo de la segunda recurrente, Camila , se desenvuelve por los mismos caucesdel acabado de desestimar. En este caso se niega la existencia de prueba legítima de cargo: A) Porque en el juicio oral no hubo ninguna actividad probatoria que tuviera tal significado; b) porque se conculca el derecho fundamental a la presunción de inocencia por parte de la Audiencia si dio credibilidad a lo manifestado en la fase instructora por un testigo, ciertamente singular porque también intervino en los hechos cuando era menor de edad penal, aun

a Pesar de retractarse de sus declaraciones en el plenario; y c) porque afirma no poder condenársela, y llevaría razón si ésta hubiera sido la causa de la imputación, por la sola circunstancia de ser la compañera del condenado y no recurrente antes referido.

El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria. Efectivamente, los Jueces de la instancia se apoyaron en las manifestaciones, importantítisimas de tal testigo, realizadas primero con la Guardia Civil ante un Letrado y ante su propio padre, y después en el Juzgado a presencia del Fiscal y de dos Letrados. Naturalmente que la Audiencia, con las ventajas de la inmediación para ver y oír lo que ya otros ojos y oídos no percibirán, rechazó las gratuitas explicaciones que el testigo dio en la vista oral para justificar su cambio de actitud.

Por la vía del art. 849.1 procedimental, que obliga a respetar los hechos probados si no se quiere incurrir en la causa de inadmisión del art. 884.3 de igual norma, se denuncia, como segundo motivo, la aplicación indebida de los arts. 344, 69 bis y 344 bis a) 3.°, todos del Código Penal .

El motivo también se ha de desestimar en tanto el factum de la recurrida sume unos hechos claramente definidores del tipo penal. En este caso el delito se proyectó por la participación de la acusada no en la primera fase de fabricación, elaboración o cultivo de las sustancias alucinógenas, sino en la segunda, igualmente transcendente, a cuyo través se procede a la distribución, expansión y tráfico de la droga y de los estupefacientes en general. Actos de participación reveladores de ese animus especial, quizás aquí en concepto de «elemento subjetivo del injusto», que pretende promover, favorecer o facilitar el consumo. La sentencia de la Audiencia pormenoriza, tanto en los hechos como en el Derecho, lo que aconteció y lo que, a su juicio, jurídicamente correspondía. La participación de la acusada lo fue en el «todo» que con tanto acierto se describe. De ahí que resulte extraño que, con las premisas antes explicadas, se ponga en tela de juicio el razonamiento y la conclusión asumidas por la instancia respecto de la infracción continuada o respecto de la notoria importancia, no ya por la concreta aprehensión de 620 gramos de heroína, con una pureza del 31,20 por 100, llevada a cabo por la Guardia Civil cuando se transportaba desde Granada a Madrid en virtud de entrega hecha en aquella ciudad por parte de la acusada, sino porque en el conjunto de las operaciones se llegaron «a mover» cantidades, también de cocaína, más superiores en calidad y en cantidad.

El tercer motivo, también por infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del art. 344 bis a) 6.° del Código , ésto es la pertenencia a una organización criminal preestablecida, aunque lo fuera transitoriamente, en base a que, se dice, una cosa es la pertenencia y otra la realización concreta de un acto para tal organización.

Es evidente que esta agravación implica tanto la existencia de la organización como la pertenencia a la misma. Pero también lo es que no basta con que haya una codelincuencia, no basta con que resulten distintas personas responsables como consecuencia de tina actuación conjunta, para por eso llegar a la organización delictiva.

La alegación carece de practicidad, porque aunque se rechazare la cualificación agravatoria del apartado sexto del repetido art. 344 bis a), siempre permanecería la pena impuesta, como lo ha sido en el mínimo del mínimo, como consecuencia de la notoria importancia que, en el contexto del apartado tercero, se mantendría en calidad de una segunda agravación específica.

En primer lugar ha de existir un previo concierto de voluntades, en mayor o menor medida y cualquiera que sea la forma en que el mismo se haya plasmado. Como se dice en la Sentencia de 1 de diciembre de 1992, la organización ha de ser entendida en la más amplia extensión de su concepto, abarcando todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto o un propósito para desarrollar un plan o ideal criminal, con múltiples posibilidades, con múltiples efectos, más o menos importantes o transcendentes. Una organización o un grupo, en suma, preconstituido idealmente para el delito, aunque alguno de sus miembros no intervengan en los actos directos. En segundo lugar, no se trata de una mera coparticipación delictiva, o codelincuencia, sino de algo más serio en tanto que el plan preconcebido para actuar, común en la coparticipación y en la organización, adquiere en ésta última mayor relevancia, cual aquí acontece, por X60 su mayor duración, por los medios idóneos puestos para su ejecución, por la jerarquización, más o menos definida, entre sus miembros existentes, y por la distribuciónde los cometidos a realizar por cada uno de ellos. Es indiferente, dada la amplitud con que el concepto se interpreta:

1. Que la organización se mueva o no en amplios espacios geográficos, incluso internacionales;

2. que simultáneamente pueda incluso dedicarse a otras actividades lícitas bajo la denominación que sea.

Con base en lo expuesto el motivo se ha de desestimar igualmente: El problema fundamental, quizás pomo en cualquier otro aspecto del derecho, es el referente a la prueba, que por lo común habrá de obtenerse indiciadamente si de conocer esa coordinación delictiva se trata. En el caso presente de esa forma ha quedado acreditado, y así lo refleja el relato histórico asumido por la instancia, la pluralidad de personas, el consenso delictivo con un claro reparto de los papeles a desempeñar, la duración del acuerdo programado y la ejecución de los actos consiguientes, bajo esa escala de mandos que palpablemente los hechos probados ponen de manifiesto. No se trata pues de una coparticipación esporádica.

El último de los recurrentes, Patricia , compañera de otro de los organizadores que desde Madrid operaba, se alza contra la resolución condenatoria por medio de cinco motivos, aunque después se renunciara al segundo de ellos.

El primero, detalladamente documentado, con base en los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al art. 24.2 constitucional , ha de ser rechazado porque la presunción de inocencia queda enervada ante la prueba suministrada por el coimputado al principio designado. Valgan aquí cuantas consideraciones han sido dichas ya al respecto.

El tercero se apoya en el art. 850.1 de la Ley dé Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado por el Tribunal determinada prueba. Realmente el motivo es confuso porque no queda claro que la protesta tenga encaje en los cauces casacionales antes dichos. De un lado se reprocha a los Jueces que la pericial en la vista oral se llevara a cabo por sólo perito y no por dos como preceptúa el art. 459 pro-cedimental. Pero ello no justifica en sí la interposición del motivo, sobre todo si se tiene presente que el mismo recurrente solicitó en sus conclusiones provisionales la presencia de un único perito.

Los análisis de las distintas drogas intervenidas, siempre heroína o cocaína, fueron realizados durante la instrucción por los servicios oficiales de la Junta de Andalucía en Granada y del Ministerio de Sanidad y Consumo de Málaga, actuando un sólo Perito en cada uno de los exámenes realizados (cualitativo uno, cuantitativo otro), y así comparecieron en la vista oral, aun cuando en tal momento procesal el recurrente, yendo contra sus propios actos, trajera a colación una nueva postura procesal al solicitar la comparecencia de dos Peritos para cada análisis, en contra de lo que las normas reguladoras del proceso ordinario disponen. Sin perjuicio de que el nuevo Perito poco podía hacer respecto de una sustancia seguramente ya inexistente, caber argumentar en un doble sentido, primero que no todo vicio procesal en la práctica de las pruebas ha de llevar consigo la estimación del quebrantamiento de forma (Sentencias de 23 de marzo de 1992 y 17 de septiembre de 1993), y segundo que la indefensión (como objetivo fundamental de la denuncia casacional) no se produce si la situación en la que la parte se ha visto colocada se debió a una actitud voluntariamente adoptada cuando ella también solicitó la comparecencia de un sólo Perito a pesar del mandato del antes referido art. 459, o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia.

De otro lago la recurrente también impugna, por esta vía, la decisión de los Jueces cuando en la vista oral desestimaron la petición que se les hizo sobre la práctica de una información suplementaria en orden a los repetidos análisis de droga. El Tribunal, acertadamente, se basó en que no se trataba de hecho nuevos, no se trataba de revelaciones o retractaciones inesperadas, con lo que se imposibilitaba radicalmente la pretensión formulada. El motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo, por infracción de ley del art. 849.1 procesal, denuncia la vulneración del art. 45.9 y siguientes de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal , que regulan la forma de llevarse a efecto la prueba pericial.

El motivo se ha de desestimar. Primero por cuanto ha sido dicho en el fundamento jurídico precedente. Segundo porque, como se dice en la Sentencia de 29 de octubre de 1993, el art. 849.1 reseñado, únicamente permite la casación por vulneración de preceptos penales sustantivos. La Sentencia de 13 de octubre de 1993 realiza a estos efectos una clara distinción entre normas sustantivas, como existencia real e independiente, que establecen las reglas de lo justo y de lo injusto en cuanto atribuyen derechos y obligaciones, frente a las normas procedimentales o adjetivas que tienen una existencia dependiente o subordinada porque regulan las reglas precisas de garantía necesarias para corregir aquellos derechos o para exigir aquellas obligaciones. Otra cosa es el recurso por quebrantamiento de forma. Otra cosa es que la vulneración de preceptos procesales transcendentes pueda ir inmersa en el contexto de los derechos fundamentales supuestamente infringidos.El quinto motivo aduce error de hecho en la valoración de las pruebas, por los cauces del art. 849.2 procedimental . El motivo debió inadmitirse por carecer totalmente de fundamento, art. 885.1 de tan repetida Ley Adjetiva.

La reclamación desborda los límites de la motivación escogida. No se mencionan los documentos válidos que pudieran servir de apoyo a la supuesta equivocación de los Jueces cuando la valoración de las pruebas. Por el contrario se limita a relatar determinadas incidencias del juicio oral que fueron ya estudiadas en anteriores reclamaciones. Si lo que se pretende finalmente es hacer una crítica del contenido de las pericias hechas sobre la droga, no se acierta a entender qué tiene que ver tal argumentación con la vía casacional escogida. Menos aún que esos peritajes se quisieran esgrimir como fundamento del error, porque aunque el dictamen pericial puede servir para demostrar la supuesta equivocación (ver la Sentencia de 12 de marzo de 1992), se trataría de un documento, o de unos documentos, que reflejan uno o dos dictámenes tenidos en cuenta y valorados acertadamente a pesar de no haber sido incorporados a la sentencia.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por los procesados Gabriel , Patricia y Camila , contra Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, de fecha 29 de julio de 19992, en causa seguida los mismos por delito continuado de tráfico de drogas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Joaquín Martín Canivell.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.