STS, 24 de Enero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cartagena instruyó sumario con el núm. 8/1983, y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha 2 de octubre de 1992 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Que en sesión plenaria de fecha 11 de marzo de 1980 el Ayuntamiento de la Unión convocó concurso para el nombramiento de recaudador municipal, por gestión directa, para la cobranza de exacciones y recursos municipales en período voluntario y ejecutivo por un período de cinco años a partir de la adjudicación, susceptible de prórroga y con arreglo a las demás condiciones establecidas en el pliego aprobado al efecto por la corporación, entre ellas (4-4), que losingresos producto de la recaudación los efectuaría el Sr. Recaudador directamente en la entidad bancada de la localidad que por él se determinase con la conformidad del Ayuntamiento y en la cuenta que abriría bajo la rúbrica "Excmo. Ayuntamiento. Recaudación de exacciones municipales". Posteriormente el citado Ayuntamiento en Pleno, el día 13 de mayo de 1980 acordó nombrar para el expresado cargo de Recaudador a Miguel de treinta y dos años de edad y sin antecedentes penales, el cual comenzó a ejercer sus funciones como tal, rindiendo cuenta con referencia al ejercicio 1981 y anteriores, que fue aprobada por la corporación, si bien el día 14 de octubre de 1982, y ante las irregularidades que se habían advertido en la recaudación, por funcionarios del Ayuntamiento se inició una auditoría contable de ésta, que quedó interrumpida los días 16 y 17, sábado y domingo respectivamente, para ser reanudada al lunes siguiente, día 18, más como quiera que Miguel se hubiese beneficiado del importe de algunos recibos y cantidad a cuenta que había cobrado y careciese de disponibilidad económica para reintegrarlo, para ocultar la diferencia que ello iba a reflejar en el saldo, en día y hora no determinados, pero comprendidos entre las 20'30 horas del día 16 y las 8'20 horas del día 18 de dicho mes y año, utilizando su propia llave entró en las oficinas de la recaudación sitas en la Calle José Antonio núm. 96 l.°C de la Unión y rompió gran cantidad de recibos correspondientes a los Ayuntamientos de La Unión, Cartagena y Madrid, y otros documentos, y quemó algunos de ellos, hecho que fue advertido sobre las 8'20 horas del día 18 citado por la empleada de la recaudación, Paloma , que mediante llamada telefónica que efectuó sobre las 8'30 horas, lo puso en conocimiento de la Guardia Civil, que instruyó el correspondiente atestado en el que consta manifestación y denuncia de Miguel el mismo día, diciendo no sospechar de nadie en particular, atestado que fue remitido al Juzgado de Distrito de la Unión, donde se ratificó éste, manifestando no renunciar a la indemnización que le pudiese corresponder por los perjuicios que de los hechos denunciados se le habían irrogado, prestando asimismo declaración Paloma , y remitiéndose las diligencias al Juzgado de Instrucción de guardia de Cartagena, habiéndose acordado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de la citada ciudad, mediante Auto dictado el día 10 de noviembre del mismo año, que se tramitasen diligencias previas a fin de determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables y procedimiento a seguir. Consta que no existían señales de fuerza en la oficina de la recaudación, sus ventanas estaban cerradas, y únicamente tenían llave de ésta Paloma y Miguel , encontrándose intacto el mobiliario y una caja metálica que contenía

10.000 ptas., que estaban a la vista. Miguel el día 16 de octubre de 1982 tenía una relación de valores pendiente de cobro pertenecientes a los Ayuntamientos de la Unión, Cartagena y Madrid por importe de

25.970.592 ptas., de cuyo importe efectuó liquidación polla suma de 1.616.611 ptas., entregó recibos sin romper de los Ayuntamientos de la Unión, Cartagena y Madrid, por valor de 6;119.812 ptas., 1.100 ptas., y

1.893.177 ptas., respectivamente, descontándose igualmente valores destruidos y rehechos por importe de

9.097.667 ptas., y quedando un saldo sin justificar ascendente a 7.242.225 ptas., existiendo entre los documentos rotos y quemados algunos recibos que no se pudieron reconstruir y consiguientemente no se dedujeron, recibos de importe no determinado más inferior a dicha suma. Consta igualmente que Miguel a cuenta de un expediente de apremio de Plus Valía del Ayuntamiento de Madrid contra Iván , por el que se le hizo el descargo de 1.893.177 ptas., el día 23 de febrero de 1981 había percibido la cantidad de 100.518 ptas., que no liquidó, así como que cobró duplicado el recibo del impuesto municipal, sobre circulación de vehículos del año 1982 a don Carlos José por importe de 850 ptas., entregándole como justificante del pago el recibo y la matriz, respectivamente, cuya matriz no fue liquidada y que igualmente a Luis le fueron cobradas dos veces con el mismo procedimiento de utilizar como justificante de pago el recibo y la matriz, los recibos de agua y basuras de noviembre y diciembre de 1979, y mayo y junio de 1980, y los de agua de enero a abril de 1980, que Miguel no liquidó al Ayuntamiento, habiendo dispuesto de las cantidades correspondientes en su propio beneficio, sin que se haya justificado el montante total exacto de los valores que cobró y de los que se benefició. Asimismo Miguel , no ingresaba a diario en la cuenta de recaudación de exacciones municipales, abierta en la Caja de Ahorros Provincial de Murcia sucursal de La Unión, con el núm. NUM000 las cantidades producto de éstas, sino que las ingresaba en una cuenta corriente y en una cuenta de ahorro particulares, abiertas a su nombre en la misma entidad, disponiendo de éstas y haciendo ingresos posteriores en la cuenta de la recaudación de exacciones municipales realizando, en concreto los siguientes ingresos de aquéllas a ésta en el año 1982: El día 12 de enero 1.538.385 ptas., el 22 de enero 301.337 ptas.; el 5 de febrero 1.052.787 ptas., el 27 de febrero 2.716.405 ptas., el 25 de marzo 280.589 ptas., el 26 de marzo 556.635 ptas., el 21 de abril 91.562 ptas., el 22 de abril 536.068 ptas., el 29 de abril 826.768 ptas.. el 22 de mayo 600.000 ptas., el 27 de mayo 1.043.737 ptas., el 26 de junio 715.480 ptas., el 1 de septiembre 1.058.641 ptas., y el 19 de octubre 1.145.415 ptas. En el Tribunal de Cuentas se siguió procedimiento de reintegro por alcance en el que con fecha 16 de mayo de 1991 recayó sentencia declarando como importe en que se cifra aquél en 7.242.225 ptas., declarando como responsable directo a Miguel y condenándole al reintegro de la referida suma, habiéndose resarcido el Ayuntamiento de la Unión en la cantidad de 1.217.727 ptas., importe de la fianza depositada por aquél.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Miguel como autor responsable criminalmente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los siguientes delitos: A) De un delito de simulación de delito a la pena de dos meses de arresto mayor con sus accesorias de suspensión de todocargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 ptas. a diez días de arresto sustitutorio; B) de un delito de malversación de caudales públicos a la pena de un año de prisión menor con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y seis años y un día de inhabilitación absoluta. Y debemos absolver y absolvemos a Miguel de las faltas de apropiación indebida de las que ha sido acusado, declarando de oficio las costas propias de un juicio de faltas, e imponiéndole las restantes costas causadas con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes motivos de casación: 1." En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los arts. 1.°, 338 y 396, en relación con el 394, todos del Código Penal . 2.° En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba, que propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes. 3.° En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por existir contradicción y predeterminación del fallo en los hechos que se declaran probados.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 19 de enero de 1994.

Fundamentos de Derecho

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los arts. 1.°, 338 y 396, en relación con el 394, todos del Código Penal. Es decir, se dice indebidamente aplicados los delitos de simulación de delito y malversación de caudales públicos. Se arguye, en defensa del primer extremo del motivo, que se ha cometido error al calificar los hechos como constitutivos de simulación de delito en cuanto no fue el recurrente quien interpuso la denuncia ante la Guardia Civil del supuesto atentado sino que lo hizo Paloma , a instancias del Ayuntamiento de la Unión.

El cauce procesal en el que se residencia este primer motivo exige partir del relato histórico de la sentencia de instancia, que debe permanecer inmutable, y en él se expresa que el recurrente, recaudador del ayuntamiento de la Unión, «utilizando su propia llave entró en las oficinas de la recaudación y rompió gran cantidad de recibos correspondientes a los Ayuntamientos de la Unión, Cartagena y Madrid y otros documentos y quemó algunos de ellos, hecho que fue advertido sobre las 8,20 horas del día 18 citado por la empleada de la recaudación, Paloma , que mediante llamada telefónica que efectuó sobre las 8,30 horas, lo puso en conocimiento de la Guardia Civil, que instruyó el correspondiente atestado, en el que consta manifestación y denuncia de Miguel el mismo día, diciendo no sospechar de nadie en particular, atestado que fue remitido al Juzgado de Distrito de la Unión, donde se ratificó éste, manifestando no renunciar a la indemnización que le pudiese corresponder... remitiéndose las diligencias al Juzgado de Instrucción de Guardia de Cartagena habiéndose acordado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de la citada ciudad, mediante Auto dictado el 10 de noviembre del mismo año , que se tramitase diligencias previas a fin de determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables y procedimiento a seguir....»

La acción típica se produce con la conducta de simular ante autoridad competente ser víctima o responsable de un delito, motivando una actuación procesal. Y ciertamente el recurrente ha simulado y fingido haber sido víctima de la destrucción y quema de diferentes recibos que tenía en la oficina de recaudación, provocando con su acción que una empleada pusiese en conocimiento de la Guardia Civil el presunto delito cometido, lo que fue ratificado por el recurrente ante los funcionarios policiales y posteriormente ante la autoridad judicial, trámite en el que se le hizo el ofrecimiento de acciones como perjudicado, y consiguientemente, practicándose diligencias previas en fase judicial a fin de determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables y procedimiento a seguir.El normal funcionamiento de la Administración de Justicia, que constituye el bien jurídico protegido con esta figura delictiva, ha sido quebrantado, provocando actuaciones judiciales inútiles, salvo para el turbio fin que perseguía el recurrente cual era ocultar o dificultar la investigación que se estaba verificando sobre la indebida disposición realizada respecto de parte del dinero que había recibido como recaudador del Ayuntamiento de la Unión.

A estos efectos, resulta intrascendente que el atestado policial se hubiese incoado por la información suministrada por la empleada a la Guardia Civil. Es el recurrente el que con su denuncia y ratificación ante la autoridad policial provoca la actuación procesal en el Juzgado de Instrucción, en el que igualmente se ratifica. En todo caso, la simulación del delito se produce cuando se llevan a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente judicial, incoándose las correspondiente diligencias procesales, como sucedió en este caso, fingiendo, a sabiendas, de modo idóneo, ser víctima de un presunto hecho delictivo, en detrimento del buen servicio de la Administración de Justicia, al provocar una instrucción judicial que no debía haber nacido. Concurren, pues, cuantos elementos objetivos y componentes subjetivos caracterizan esta figura delictiva.

En este mismo motivo y con el cauce procesal antes mencionado, lo que pudiera determinar, por la falta de rigor en su formalización, la inadmisión de este particular del motivo, se invoca vulneración del principio de presunción de inocencia, aduciéndose que no es el autor de la destrucción y quema de recibos que se guardaban en su oficina. Es decir, cuestiona su autoría sobre la conducta simuladora que se le imputa.

El Tribunal de instancia justifica, por medio de la prueba indiciaria que detalla, la convicción alcanzada de que era el recurrente la persona que produjo, por las razones que deja expresadas, los destrozos y quema de papeles.

El Tribunal Constitucional (entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional 174 y 175/1985, 160 y 229/1988 y 111/1990 ) y esta Sala (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, entre otras muchas ), han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formase sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: Que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

Tales condicionamientos pueden afirmarse presentes en los razonamientos ofrecidos por el Tribunal sentenciador en sus fundamentos jurídicos, sin que puedan estimarse arbitrarios o contrarios a las reglas de la lógica o de la experiencia.

Así las cosas, el Tribunal sentenciador ha contado con indicios consistentes y plurales y ha razonado las consecuencias derivadas de los mismos, que no son otras que la participación del recurrente en la quema y destrozo de los recibos que constituye el acto simulador que provoca la indebida actuación judicial.

Se utiliza, igualmente, este primer motivo para invocar la infracción, por aplicación indebida, del art. 396, en relación con el 394, ambos del Código Penal , por entender el recurrente que no concurren los presupuestos del delito de malversación de caudales públicos, aduciendo el principio in dubio pro reo.

El relato histórico de la sentencia de instancia, del que forzosamente debemos partir, recoge cuantos elementos caracterizan el delito de malversación de caudales públicos apreciado por el Tribunal sentenciador.

La jurisprudencia de esta Sala incluye en el concepto de funcionario, a los efectos penales propios del art. 119 del Código Penal , a aquellos sujetos que participan en el ejercicio de funciones públicas, y pone en relación el concepto de funcionario con la naturaleza de los fondos que se manejan. Y el delito de malversación exige, además de su condición de funcionario público, que tenga una determinada relación con caudales públicos.

Se distingue, en cuanto al momento en que unos caudales adquieren la condición de públicos, doscriterios: El de la incorporación o el de destino. La doctrina jurisprudencial no exige que se hayan incorporado formalmente a los fondos públicos, es suficiente que se encuentren destinados a ingresar en tales fondos y con ese fin hayan sido recibidos por el funcionario. Así en la Sentencia de esta Sala de 29 de febrero de 1988 sé dice «que para que los caudales adquieran el carácter de públicos no es necesario que hayan ingresado en las arcas de la Administración sino que basta que ésta tenga un derecho expectante a que se les de tal destino».

No se cuestiona en el motivo el carácter de funcionario público que ha ostentado el recurrente, nombrado Recaudador Municipal por acuerdo del Ayuntamiento de la Unión, ni que los fondos recibidos en pago de exacciones y recursos municipales adecuados a los Ayuntamientos de la Unión, Cartagena y Madrid se conceptúen caudales públicos pertenecientes a las corporaciones municipales citadas.

Ha existido una conducta de distracción de caudales públicos aplicándolos a uso privado, con ánimo de reintegrarlos posteriormente, lo que no se produjo con los que se relacionan en los hechos que se declaran probados de la sentencia de instancia.

Así las cosas, el Tribunal sentenciador ha realizado una correcta aplicación del art. 396 del Código Penal .

En orden a la infracción del principio in dubio pro reo al que alude el recurrente, es criterio de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 8 de junio de 1990, que el mencionado principio, informador con carácter general de la aplicación del Derecho Penal a través del proceso, desenvuelve su eficacia cuando, habiendo actividad probatoria de cargo y de descargo, nace en el juzgador la duda razonable de sus respectivas fuerzas, es decir, respecto al peso de las pruebas de uno u otro signo. Pero esta decisión es propia de la instancia, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y no de la casación, a salvo aquellos supuestos en los que bajo esta aparencial invocación se pone en tela de juicio la existencia de una razonable actividad probatoria de signo inequívocamente acusatorio. Y el Tribunal de instancia ha dejado despejada toda duda sobre la existencia de pruebas de cargo, legítimamente obtenidas y más que suficientes para enervar la presunción de inocencia, que aunque no invocada pudiera estar inmersa en la voluntad impugnativa. Este primer motivo y todos los extremos que contiene, debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba, que propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional y está Sala, respecto al defecto procesal denunciado, que es preciso distinguir entre «pertinencia» y «necesidad» de un determinado medio de prueba. El art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, pues exige que el Tribunal «considere necesaria» la prueba no practicada.

Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, siendo facultad discrecional del Tribunal sentenciador -aunque revisable en casación- la de suspender, o no, las sesiones del juicio oral ante la falta de incorporación de la prueba admitida e interesada.

En el supuesto que nos ocupa, no se interesó por la defensa ni por las demás partes personadas, en sus escritos de conclusiones, la práctica de las pruebas a que se alude en el presente motivo y concretamente consistentes: a) En ampliación de prueba para ratificación y aclaración de atestado y poder citar como testigos a determinados miembros de la Guardia Civil; b) la pericial de la liquidación practicada por el Ayuntamiento de la Unión e investigación de los documentos, c) la pericial solicitada por el Ministerio Fiscal para examinar la contabilidad del Ayuntamiento de la Unión. Tampoco se hizo constar protesta alguna en el acto del juicio ni se interesó su suspensión.

Respecto a la pericial a emitir por dos economistas interesada por el Ministerio Fiscal y acordada por el instructor, dicho dictamen no pudo practicarse, sin que el Ministerio Fiscal interesase de nuevo su realización. La defensa, en escrito de fecha 2 de enero de 1991, la misma que ahora alude a este defecto procesal, se mostró contraria a la práctica de dicha prueba pericial. Y ciertamente la dificultad aparecía insalvable y ello fue tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador, que no pudo precisar la cantidad malversada, por lo que al no estar comprobada la cuantía hizo aplicación del penúltimo párrafo del art. 394en orden a la determinación de la pena. Así las cosas, aparece totalmente infundamentado denunciar en este momento el no haberse practicado dichas pruebas periciales. Lo mismo sucede con la testifical de los guardias civiles cuya identificación se interesó en escrito de fecha 2 de marzo de 1991, sin que se hubiera vuelto a solicitar en momento posterior, por lo que el Tribunal sentenciador, en el acto del juicio, ni siquiera pudo pronunciarse sobre su irrelevancia, que resulta patente ya que el presumible objeto de su declaración, dado el contenido del atestado, en modo alguno ha sido cuestionado ni tiene trascendencia alguna sobre el relato histórico ni, por supuesto, sobre el fallo.

Por todo lo expuesto, las diligencias interesadas resultaban innecesarias y, por consiguiente, en nada han afectado al derecho defensa del recurrente. El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por existir contradicción y predeterminación del fallo en los hechos que se declaran probados.

Sin embargo no son tales infracciones de forma las que se advierten en el desarrollo del motivo, sino que viene a reiterar, una vez más, su discrepancia con la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador.

Tiene declarado esta Sala que la manifiesta contradicción ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fác-ticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo. Nada de eso se aprecia en el relato histórico de la sentencia de instancia como tampoco que se consignen hechos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción de las figuras delictivas aplicadas. Las palabras o locuciones empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona, sin que se necesite de especiales conocimientos jurídicos para su comprensión, y sin que puedan aducirse -como hace el recurrente en este caso- los fundamentos jurídicos de la sentencia a este fin. No contiene, pues, conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. El motivo no puede prosperar.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Miguel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 2 de octubre de 1992 , en causa seguida al mismo, por delitos de malversación de causales públicos y simulación de delito. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.- Carlos Granados Pérez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.