STS, 18 de Marzo de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Palencia, instruyó sumario con el núm. 1/1992 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 4 de marzo de 1993, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «El procesado Jose Augusto , nacido el 1 de mayo de 1953 en Corcos del Valle (Valladolid) y vecino de Soto de Cerrato (Palencia), casado, tractorista de profesión, como estuviera enemistado y -molesto con su sobrina Celestina , nacida el 4 de marzo de 1960,casada, con un hijo nacido en 1984, también vecina de Soto de Cerrato, por razón de haberle denunciado por una sustracción ocurrida en su domicilio lo que provocó que en la mañana del 14 de febrero de 1992 la Guardia Civil practicara en su casa un registro judicialmente autorizado, sobre las 21,45 horas del día antes citado, provisto de una escopeta semiautomática de su propiedad, marca «F.N.», calibre 12, conocedor de que estaba cargada con cartuchos del calibre 10, se dirigió en su vehículo al domicilio de su citada sobrina, para pedirle explicaciones acerca de la denuncia, así como para cobrarse una deuda pendiente, siendo atendido en la puerta de la vivienda, pero sin penetrar en la misma, por Ignacio , marido de Celestina , con quien inició una discusión sobre la denuncia antes relatada, exigiéndole además el pago de las 10.000 ptas. que le debía, lo que así hizo inmediatamente Ignacio , a cuyo efecto penetró en el domicilio, saliente acompañado de su mujer, y sobrina del procesado, Celestina , reanudándose la discusión, sin que se llegase a forcejeo físico, dirigiéndose entonces el procesado a su vehículo, que tenía estacionado a pocos metros de la vivienda, de donde extrajo el arma, empuñándola y dirigiéndola hacia Ignacio y Celestina , diciéndoles que no se pusieran chulos, que los mataba allí mismo, colocándose entonces Celestina delante de su marido, al tiempo que abriendo los brazos decía que a quién iba a pegar los tiros, momento en el que el procesado, dirigiendo el arma hacia el estómago de Celestina y a una distancia aproximada entre 1,40 y 2 metros, entre la boca del fuego del arma y la víctima, efectuó un disparo que alcanzó a Celestina en el abdomen, provocando un shock traumático hemorrágico por múltiples perdigones que determinaron su fallecimiento sobre la 1,15 horas del día siguiente en el Hospital Río Carrión de Palencia, a donde fue trasladada por su marido. Efectuado el disparo el procesado fue inmediatamente retirado del lugar por su hijo Santiago , quien conocedor de que su padre había ido a hablar con Celestina se dirigió también al domicilio de ésta a donde llegó instantes después de tener lugar el disparo, convenciéndole para que montara en el vehículo con el que se dirigieron a su domicilio, donde Santiago , con la escopeta utilizada para la agresión, bajó, continuando el procesado en dirección a Venta de Baños, entregándose en el Puesto de la Guardia Civil de esta localidad sobre las 22,15 horas, manifestando que acababa de matar a su sobrina. El procesado se encuentra ejecutoriamente condenado en Sentencia de 10 de mayo de 1991, firme el 24 de mayo de 1991, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia por delito de hurto a pena de arresto mayor. El procesado es bebedor habitual, si bien moderado, sin que el día de los hechos antes relatados hubiera bebido más de lo que acostumbra.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que, condenamos al acusado Jose Augusto , como autor responsable de un delito de asesinato ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de veintiséis años, ocho meses y un día de reclusión mayor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas, así como a que indemnice a Ignacio en 15.000.000 ptas. Se decreta asimismo el comiso del arma intervenida a la que, firme que sea esta sentencia, se le dará el destino legal. Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a Derecho. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de Ignacio se basó en los siguientes motivos de casación: 1.º En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 3.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. 2.° En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 109 del Código Penal . 3.° En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 406, en relación con el art. 3.°, ambos del Código Penal .

El recurso interpuesto por el procesado Jose Augusto se basó en los siguientes motivos de casación:

1. En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba. 2.° En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba. 3.° En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del art. 406.1 del Código Penal . 4.° En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca falta de aplicación, del núm. 2.° del art. 9.º del Código Penal. 5.° En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 9.8.º del Código Penal . 6.º Enel sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 9.4 del Código Penal . 1° En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 565 del Código Penal . 8.° En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 407 del Código Penal . 9.° En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 61, reglas 1.ª y 5.ª del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 10 de marzo de 1994.

Fundamentos de Derecho

Recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de Ignacio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 3.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

Concretamente se aduce, en apoyo del motivo, que el Tribunal de instancia no ha resuelto respecto al delito de asesinato en grado de tentativa, asimismo solicitado por la acusación particular. Sin embargo, con la lectura de la sentencia se puede comprobar que el Tribunal de instancia ha hecho expreso rechazo de esa figura delictiva, en cuanto en el tercero de los fundamentos jurídicos, tras declarar que «no ha quedado probado que después del primer y único disparo, el procesado mantuviera el arma en actitud amenazadora apuntando al marido de la víctima...» añade que «debe, pues, ser absuelto de este segundo delito que le imputa la acusación particular...». Es decir, que si ha existido respuesta a la pretensión acusatoria, y aunque incidiera en el defecto material de no recoger tal pronunciamiento en la parte dispositiva de la sentencia, ello no pasa de ser un error material, siendo reiterada la doctrina de esta Sala, como son exponentes, entre otras, las Sentencias de 24 de abril y 10 de julio de 1989, que declaran que el error material no puede tener acceso a la casación, especialmente cuando, como en el supuesto que examinamos, se desprende dicho error, sin esfuerzo alguno, de la lectura de la sentencia recurrida, que puede ser rectificado en cualquier tiempo, con aplicación de la norma contenida en el art. 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo no puede ser estimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 109 del Código Penal . Se reclama la inclusión de las costas de la acusación particular, expresamente excluidas en la sentencia.

La doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entiende que rige la «procedencia intríseca» de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (cfr. Sentencias de 7 de marzo de 1989 y 22 de enero de 1992).

Habrá que estar, en esta materia, al mandato del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del que pudiera inferirse, en relación con el art. 109 del Código Penal , que el condenado deberá satisfacer, igualmente, las costas de la acusación particular. No obstante, ello no se puede afirmar de modo absoluta ya que si bien se constituye en regla general no faltan excepciones a las que se ha hecho antes mención, que permiten en supuestos muy especiales excluir la imposición de costas de la acusación particular cuando haya introducido tesis y peticiones inviables, y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que venía siendo declarado por la doctrina de esta Sala inclusive en el sumario ordinario, como es exponente la Sentencia de 7 de marzo de 1989 que expresa dicha posición afirmando: «cualquiera que sea el procedimiento seguido».

Y aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, se aprecia la concurrencia de esas peticiones inviables y heterogéneas con las del Ministerio Fiscal a las que se acaba de hacer mención.Tanto en la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como en la cuantía de la responsabilidad civil, la acusación particular ha sido discrepante del Ministerio Fiscal, cuyos pedimentos han sido acogidos en la parte dispositiva de la sentencia impugnada. Ha sido, pues, correcto el criterio mantenido por el Tribunal sentenciador de excluir, en la imposición de las costas al condenado, las causadas por la acusación particular.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 406, en relación con el art. 3.°, ambos del Código Penal .

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige partir del relato histórico de la sentencia de instancia, que debe ser escrupulosamente respetado. Y ello se desconoce en el motivo, ya que éste se desarrolla en abierta contradicción con los hechos que se declaran probados. Esta Sala ha reconocido el valor fáctico de extremos de la fundamentación jurídica en cuanto amplían los hechos que se incluyen en el relato fáctico (cfr. Sentencia de 31 de mayo de 1991). Y en el tercero de los fundamentos jurídicos se expresa que no ha quedado probado que después del primer y único disparo el procesado mantuviera el arma en actitud amenazadora, apuntando al marido de la víctima, sino que, por el contrario, consta que inmediatamente fue retirado por su hijo del lugar, mientras Ignacio recogía a su esposa y la introducía en la vivienda. Así pues, ni en los hechos que se declaran probados ni en los fundamentos jurídicos que los amplían, existen elementos que permitan la apreciación del delito de asesinato en grado de tentativa que se solicita por la acusación particular.

El motivo no puede prosperar.

Recurso interpuesto en nombre del procesado Jose Augusto

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se pretende defender, en base a las declaraciones que constan en el sumario, que el Tribunal de instancia ha incidido en error al dar por supuesto que el acusado conocía que la escopeta estaba cargada cuando la recogió de su vehículo.

Olvida el recurrente que es reiterada la doctrina de esta Sala que niega a las declaraciones de acusados y testigos el carácter de documentos a los efectos del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto se trata de pruebas personales, que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones. Es de destacarse, en todo caso, que en modo alguno se infiere de las declaraciones obrantes en la causa y depuestas en el acto del juicio, que el recurrente desconociese que la escopeta estaba cargada. Al contrario, mal se compagina tal afirmación con el hecho de que fuese a recoger el arma al vehículo y apuntase y disparase sobre la víctima tras declarar «que no se pusieran chulos que los mataba allí mismo».

El motivo, por todo lo expuesto, no puede ser estimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.

En este caso el error que se denuncia se contrae a la distancia en que se efectuó el disparo que según la sentencia lo fue aproximadamente entre 1,40 y 2 metros y en el motivo se afirma que se produjo a una distancia no superior a 0,30 metros. Y señala como documento en que se pretende justificar dicho error el informe pericial médico forense.

Incide este motivo en la causa de inadmisión 6.a del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que en este momento procesal lo es de desestimación, ya que los informes periciales, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, sin que estemos ante uno de los supuestos que con carácter excepcional esta Sala ha considerado prueba documental cuando de pericial se trata y es única y se ha incorporado fragmentariamente o la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por el perito. Y eso no sucede en el supuestoque examinamos, muy al contrario, en el relato histórico se recoge una distancia que coincide con la

reseñada en el completo informe pericial de balística obrante en la causa.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del art. 406.1 del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que la circunstancia agravante de alevosía, que ha sido cualificante del delito de asesinato, se ha aplicado indebidamente.

Es doctrina de esta Sala distinguir tres supuestos de asesinato alevoso. Así la Sentencia de 17 de junio de 1991 se declara que «no hubo alevosía porque no concurrió ninguno de los elementos que la caracterizan, de acuerdo con la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala, en ninguna de sus modalidades. No hubo celada, trampa o emboscada propia de la alevosía proditoria, ni ejecución súbita o inesperada característica del actuar propiamente por sorpresa, ni tampoco prevalimiento de la situación de indefensión de la víctima, nota de cobardía».

De las clases expresadas, el Tribunal de instancia ha apreciado la existencia de alevosía en su modalidad súbita e inesperada, en cuanto declara en sus fundamentos jurídicos que «no sólo utiliza un arma de fuego en las circunstancias antes descritas, lo que asegura la efectividad de su ánimo homicida, sino que además la utiliza contra personas inermes, indefensas e incrédulas ante la agresión que puede calificarse de súbita e inopinada». No obstante, del relato histórico de la sentencia de instancia no se infiere la situación de total indefensión así como el ataque súbito e inopinado al que se alude en los fundamentos jurídicos citados. No puede olvidarse que cualquiera de las modalidades alevosas deben ir dirigidas, inequívocamente, a asegurar la ejecución del delito y evitar todo riego que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Y ello no se colige de la conducta del procesado. El disparo se produce tras extraer el acusado el arma de su vehículo, empuñarla, dirigirse hacia la víctima y su marido y cuando les dice que los va a matar es cuando se coloca la víctima delante de su esposo y se dirige al acusado en los siguientes términos: «a quién iba a pegar los tiros». No se compagina con la situación que acaba de describirse el que se afirme en la sentencia que el disparo se produjo de forma súbita e inopinada. No concurre, en consecuencia, la agravante de alevosía.

En cambio, sí puede afirmarse la presencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad. Es doctrina de esta Sala considerar la circunstancia de abuso de superioridad como una alevosía menor que se caracteriza por la debilitación de la defensa de la víctima manifestada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, que le permite una mayor facilidad comisiva, elementos objetivos, al que se une el subjetivo consistente en que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerzas a su favor y en perjuicio de la defensa del perjudicado, (cfr. Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1992).

El abuso de superioridad, en el supuesto aquí enjuiciado, nace de una situación objetiva que existe entre el agresor y la víctima, conocida y aprovechada por aquél, derivada del empleo de medios que debilitan las posibilidades de defensa del agredido, ocasionada por el uso de un arma de fuego que introdujo el desequilibrio entre las posibilidades de actuar de agresor y agredido. La utilización de la escopeta supone valerse de un medio mortífero que normalmente dota al que la esgrime de una ventaja frente al que no la posee, aunque no anule totalmente la defensa. Este es el criterio reiteradamente declarado por esta Sala como son exponentes las Sentencias de 18 de noviembre de 1992 y 22 de febrero de 1993, expresándose en esta última que «no cabe duda de que el abuso de superioridad requiere una diferencia esencial entre el que agrede y su víctima. Pero es claro que ello -como lo ha señalado una reiterada jurisprudencia- es de apreciar cuando el agresor está armado de un arma de fuego y la víctima desarmada, dado que tales armas reducen de una manera extraordinaria las posibilidades de defensa de esta última. Sin perjuicio de ello, se debe también señalar que cuando el autor tiene conocimiento de esta diferencia de fuerza a su favor y la emplea para su propósito, el aprovechamiento de la situación tampoco puede ser cuestionado, toda vez que está implícito en el empleo consciente de los medios que le proporcionan la superioridad». Presentes, en el supuesto que examinamos, los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan, conforme a la doctrina de esta Sala, la agravante de superioridad, ésta debe ser apreciada, sin que por ello pueda afirmarse que se vulnera el principio acusatorio ya que es reiterada la doctrina de esta Sala (cfr. Sentencia, entre otras muchas, de 20 de diciembre de 1990) que declara que entre la alevosía y el abuso de superioridad existen elementos comunes que permiten considerar a ambas circunstancias como especies de un mismo género, precisamente por ello, en todas las formas de alevosía existe -como mínimo- un abuso de superioridad, por lo que el acusado se ha encontrado en condiciones de poder defenderse de esta circunstancia agravante en cuanto el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaban la aplicación de la circunstancia agravante de alevosía y no se ha producido alteración sustancial en los hechos objeto de acusación.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca falta de aplicación, del núm. 2.° del art. 9.° del Código Penal .

En el relato histórico se expresa que «el procesado es bebedor habitual, si bien moderado, sin que el día de los hechos antes relatados hubiera bebido más de lo que acostumbra». La habitualidad en el consumo de bebidas alcohólicas, que en este caso, además, lo es en forma moderado, impiden apreciar la atenuante que se postula en el presente motivo, que no puede ser estimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 9.8.° del Código Penal .

Los hechos que se declaran probados, que no pueden verse alterados dado el cauce impugnativo que se utiliza, no permiten apreciar la atenuante de arrebato u obcecación que se solicita. Ciertamente, en el relato lo único que se expresa es que el recurrente se encontraba enemistado y molesto con su sobrina. Y ello, en modo alguno es suficiente para poder aplicar indicada atenuante. Esta Sala viene exigiendo una anomalía psíquica mucho más intensa como presupuesto para su apreciación. Así, la Sentencia de 30 de noviembre de 1990 exige «la existencia de unos ciertos estímulos como sinónimos de incitación con potencialidad para producir anomalías psíquicas en el agente, capaces de disminuir el intelecto o la voluntad»; y en la Sentencia de 11 de febrero de 1991 se dice que «el arrebato supone la perdida momentánea del dominio sobre sí mismo como consecuencia de una explosión de ira o de otro sentimiento afectivo y la obcecación denota un estado de ánimo más persistente que impide valorar adecuadamente las consecuencias de la acción».

Ausente el especial estado anímico que se precisa para poder apreciar la postulada circunstancia atenuante, el motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. -1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 9.4 del Código Penal .

El recurrente dirigiendo el arma hacia el estomago de Celestina y a una distancia aproximada entre 1,40 y 2 metros, entre la boca de fuego del arma y la víctima, efectuó un disparo que alcanzó a Celestina en el abdomen, provocando un shock traumático hemorrágico por múltiples perdigones que determinaron su fallecimiento. Así se expresa el relato histórico de la sentencia de instancia y ante tales hechos aparece insostenible la argumentación esgrimida en apoyo del motivo de que el recurrente no tuviera intención de causar a su víctima tan gravísimas heridas que determinaron su fallecimiento. En modo alguno puede defenderse la desproporcionalidad entre el acto agresivo y las fatales consecuencias ocasionadas. El acusado supo que disparaba con un arma de fuego sobre zonas vitales de la víctima por lo que casi se aseguraba el resultado mortal que se produjo. En todo caso, mal puede defenderse la atenuante de preterintencionalidad en un delito de homicidio, en efecto, como expresa la Sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 1993 «tras la reforma operada por Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio , la denominada preterintencionalidad "homogénea" prevista en el art. 9.4 del Código Penal supone simplemente un plus in effectu dentro del mismo bien jurídicamente protegido», pero ello nunca es predicable respecto al delito de homicidio, no puede matarse más o matarse menos y en este caso, como se ha dejado expresado hubo ánimo de matar. El motivo debe ser desestimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 565 del Código Penal .

Al examinar el motivo anterior ya se ha dado respuesta negativa a la pretensión que se postula en el presente motivo. Tuvo conocimiento de que usaba un arma de fuego y que lo hacía sobre zona del cuerpo de la víctima que aseguraba el resultado de muerte. El ánimo de matar no puede ser cuestionado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 407 del Código Penal .

No se entiende bien el desarrollo del motivo ya que parece inferirse de su lectura que se defiende un homicidio fortuito. En todo caso, a todo ello ya se ha dado puntual respuesta. No es asesinato porque esta Sala rechaza la presencia de la alevosía que era la circunstancia cualificativa de esa figura delictiva y queda bien expresado que el acusado actuó con ánimo de matar, lo que excluye, evidentemente, el caso fortuito que parece ser se postula en este motivo, que por lo expuesto no puede ser estimado.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 61, reglas 1.ª y 5.ª del Código Penal .

El recurrente olvida que la Sala de instancia había condenado por delito de asesinato que se castiga con reclusión mayor en grado máximo, por lo que la pena impuesta, que era la mínima posible, acata las reglas establecidas en el art. 61 del Código Penal que se dicen infringidas. El motivo no puede prosperar.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, por el motivo tercero, interpuesto por el procesado Jose Augusto , contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, de fecha 4 de marzo de 1993 , en causa seguida al mismo por delito de homicidio, que casamos y anulamos con declaración de las costas de oficio, desestimando los demás motivos de ese recurso. Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la acusación particular en nombre de Ignacio , con expresa imposición de las costas ocasionadas en el presente recurso por dicha parte. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Fernando Cotta Márquez de Prado.- Gregorio García Ancos.-Carlos Granados Pérez.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Palencia, con el núm. 1/1992, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital,

por delito de homicidio, contra Jose Augusto y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 4 de marzo de 1993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia.

Fundamentos de Derecho

Único: Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, a excepción de los consignados en los ordinales primero y segundo en lo concerniente a la existencia de la agravante de alevosía y consiguientemente de un delito de asesinato, que es sustituido por el tercero de la sentencia de casación, en lo que concierne a esa calificación y circunstancia, siendo los hechos que se declaran probados constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 407 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del núm. 8.° del art. 10 del Código Penal . Se estima procedente imponer, dada la gravedad de los hechos y las circunstancias concurrentes en su ejecución, la pena de dieciséis años de reclusión menor, incluida en el grado medio de dicha pena, que está dentro de los límites legales, al haber concurrido, asimismo, la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo.

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Augusto del delito de asesinato y asesinato en grado de tentativa por los que viene acusados en esta causa, declarando de oficio las costas correspondientes, y que debemos condenar y condenamos al mismo acusado como autor criminalmente responsable de un delito dehomicidio, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y atenuante de arrepentimiento espontáneo, sustituyendo la pena impuesta por la de dieciséis años de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Debemos mantener y dar por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

ASI por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Fernando Cotta Márquez de Prado.-Gregorio García Ancos.-Carlos Granados Pérez.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública.en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.