STS, 11 de Febrero de 1994
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1994:10602 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 466.-Sentencia de 11 de febrero de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas; hachís; determinación de su grado de pureza; tenencia para el tráfico.
Prueba irregularmente obtenida. Cuestión nueva en el recurso de casación.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849.2.°, 850.1.°, 282, 492.4.° y 884.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Arts. 8.1.°, 9.1.° y 344 del Código Penal. Arts. 5.3, 11 y 12 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo. Art. 1.° del Real Decreto 769/1987. Arts. 19 y 20 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1993 .
DOCTRINA: Tratándose de hachís no es preciso a los efectos penológicos determinar la riqueza de la sustancia en principios activos, porque en los derivados cannábicos, aunque el principio alucinógeno varía según los tipos que se ofrecen al consumo, este aspecto de su actividad farmacológica se pondera por la cualidad de los preparados -marihuana o grifa, hachís o aceite de hachís-, y dichas tipicidades, totalmente diferenciadas por sus caracteres organolépticos, son las que se manejan a efectos penales.
En la villa de Madrid, a once de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, vulneración de norma constitucional e infracción de ley, el primero, y por infracción de ley el segundo, que ante nos penden, interpuestos, respectivamente, por los acusados Emilio y Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona , Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: El acusado Emilio por la Procurador doña Emilia Moreno Pingarrón y el acusado Franco por el Procurador don Ángel Rojas Santos.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Reus, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 45/1990, contra Emilio y Franco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Primera con fecha 15 de octubre de 1992 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Que el día 7 de agosto de 1990, con ocasión de un control rutinario de la Guardia Civil de tráfico en la autopista A-7, en el km. 280, término municipal de Vandellós, al detener el vehículo "Ford Fiesta" matrícula MR-....-R conducido por el acusado Franco , y ocupado por su propietario también acusado Emilio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, como fuera que al abrir la puerta delantera del vehículo notaron un ruido extraño dentro y preguntados los ocupantes manifestaron que provenía del cristal que estaba suelto y a su vez vieron el tapizado de la puerta levantado, infundiendo ello sospechas, procedierona registrar el interior de dicha puerta, encontrando allí ocultas siete pastillas de hachís con un peso neto de
1.704,820 gramos, que ambos acusados habían adquirido de común acuerdo en Granada y transportaban con la finalidad de venderlo en Playa de Aro y lucrarse con ello.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a los acusados Emilio y Franco , en concepto de autores de un delito de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, a las accesorias correspondientes y multa a cada uno de ellos de 50.000.001 ptas., con seis meses de arresto sustitutorio y al pago de las costas procesales por mitad. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa ambos desde el día 7 de agosto de 1990 hasta el 31 de octubre de 1990. Se decreta el comiso del vehículo MR-....-R propiedad del acusado. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en el que el Juez de Instrucción declaró insolventes al encartado con la cualidad de sin perjuicio que dicho proveído contiene.»
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, el primero por quebrantamiento de forma, vulneración de norma constitucional e infracción de ley por el acusado Emilio y el segundo por infracción de ley por el acusado Franco que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.
La representación del acusado Emilio basa su recurso en los siguientes motivos: 1.° Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 859.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado alguna diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por la parte considerada pertinente. 2." Incorrecta aplicación de lo establecido, en el art. 344 del Código Penal , ya que de las declaraciones efectuadas antes y durante el acto del juicio, se desprende, que en el supuesto de que la sustancia fuera estupefaciente era únicamente para su propio consumo. 3.° Por no aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 19 de la Constitución Española , al haber sido obtenidas las pruebas violentando los derechos y libertades de la persona, ya que la detención se produjo por infundir sospechas el procesado tal y como consta en e) atestado. 4.° Por inaplicación de la eximente incompleta del punto 7." del art. 8.° del Código Penal , en relación con el punto 1." del art. 9.° del mismo Código, todo ello, en cumplimiento de lo establecido en el punto 2." del art. 25 de la Constitución Española , ya que el procesado obró en un estado de necesidad motivada por su drogadicción.
La representación del acusado Franco basa su recurso en el siguiente motivo: Único: Al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por existir error en la apreciación de la prueba, basándose en documentos obrantes en autos en concreto el folio 18 y folio 32, en ambos informes no consta la pureza de la sustancia aprehendida, esto es, el porcentaje de la misma por lo que entienden no consta que sea droga.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó todos los motivos alegados en ambos, admitiendo la Sala dichos recursos que quedaron conclusos y pendientes de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiese.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de febrero del corriente año.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo por quebrantamiento de forma se ampara -erróneamente- en el núm. 1." del art. 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de una diligencia de prueba, pretensión que debe tener acomodo en el núm. 1." del art. 850 de dicha Ley Procesal. Se funda en no haberse practicado la prueba pericial propuesta para determinar la identidad morfológica de la sustancia, su riqueza, sus efectos físicos y psíquicos y la cantidad, basándose al efecto en la existencia de dos análisis que han introducido confusión en temas sustanciales para el enjuiciamiento de los hechos, pero la confusión es meramente aparente porque el conjunto de la prueba, desde el atestado hasta el juicio oral incluidas las manifestaciones de los acusados y de los Guardias Civiles aprehensores, cifra el peso bruto de la droga en
1.718 kilogramos y el neto de 1.704 gramos, debiendo entenderse que el segundo análisis, que le fijó en
8.375 gramos, no corresponde a la droga ocupada.
Es innecesaria la prueba indicada porque la naturaleza de la droga es hachís, reconocida como tal por los acusados y en la prueba analítica del folio 18 del sumario, y no es preciso a los efectos penológicos determinar su riqueza en principios activos porque en los derivados cannábicos -como han dicho reiteradasresoluciones de esta Sala y últimamente la de 26 de noviembre de 1993-, aunque el principio alucinógeno varía según los tipos que se ofrecen al consumo, este aspecto de su actividad farmacológica se pondera por la cualidad de los preparados; marihuana o grifa, hachís o aceite de hachís, y dichas tipicidades, totalmente diferenciadas por sus caracteres organolépticos, son las que se manejan a los efectos penales, bien como elemento útil para presumir la posesión para el tráfico, bien para la agravación de notoria importancia, habiendo atendido por excepción al porcentaje en cannabinoles -si existiera el dato- cuando el peso se halla en los límites que establece la praxis jurisprudencial. Esta falta de necesidad de la prueba se extiende a los efectos físicos y psíquicos, notoriamente conocidos y que han llevado a considerarla como droga que no causa grave daño a la salud, y, finalmente, en orden a la cantidad, se ha razonado con anterioridad la prevalencia de los 1.704 gramos de peso por estar en consonancia con los demás elementos probatorios que facilita el proceso y porque, en último término, sería la opción más favorable a los acusados. Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.
El motivo único del recurso del acusado Franco , siguiendo un examen sistemático de ambos recursos, acude a la vía del núm. 2.° del art. 849 de la Ley Procesal Penal , y con base en los documentos de los folios 18 y 32 rechaza que la droga aprehendida sea hachís por no extenderse dichos informes al porcentaje de pureza en principios activos; es obvio, que el fundamento anterior ha dado congrua respuesta a esta impugnación, inhábil para demostrar el error judicial al establecer el hecho probado que el peso de la sustancia es de 1.704 gramos* pero neto, acorde con lo establecido en los informes aludidos.
Se impugna en el segundo motivo, retornando al recurso de Emilio , la presunción o juicio de inferencia de la sentencia al afirmar que dicha sustancia estupefaciente era destinada al propio consumo; pero la cantidad aprehendida excede de las previsiones normales de un consumidor, su precio y el nivel económico de los poseedores, y las circunstancias de la aprehensión:- Oculta en uno de los laterales del vehículo.en viaje desde Granada a Playa de Aro, son elementos que justifican la predeterminación al tráfico que infiere, con sujección normas de lógica y de experiencia, la sentencia recurrida.
El motivo tercero del mismo recurso aduce la ilícita obtención de las pruebas por haberlo sido violentando derechos y libertades de las personas, al atentarse contra su derecho constitucional a la libre circulación por territorio nacional, por ser localizada la droga en un control realizado por la Guardia Civil de Tráfico en la autopista A-7 La Junquera-Valencia. Tratar de cuestionar las facultades de los Agentes de los Cuerpos de Seguridad, en su misión de vigilancia e investigación, para detener los vehículos y comprobar la identidad de sus ocupantes y de los efectos que transportan cuando hay sospechas -bien fundadas en este caso- de actividades delictivas, carece del fundamento serio que merece un recurso planteado ante este Tribunal. Conviene remitir al recurrente al contenido de los arts. 282, 492.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, arts. 5.3, 11 y 12.B.C de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, art. 1.° del Real Decreto 769/1987 sobre Policía Judicial, y arts. 19 y 20 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
Finalmente, el motivo cuarto del mismo recurso de Emilio suscita, con el valor de eximente incompleta, el estado de necesidad provocado por la drogadicción con cita del art. 8.1 del Código en relación con la circunstancia 1.a del art. 9." del mismo texto. No existe dato alguno en el relato sobre la drogodependencia que se alega, y se trata de cuestión nueva en este recurso. La inadmisión ( art. 884.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) es inevitable, y, en este momento, causa de desestimación.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por los acusados Emilio y Franco , el primero por quebrantamiento de forma, vulneración de norma constitucional e infracción de ley, y por infracción de ley el segundo, contra la sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia de Tarragona, en causa seguida por delito contra la salud pública -tráfico de drogas-, con expresa imposición de las costas a los recurrentes. Remítase certificación de la presente resolución, en unión de la causa elevada a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Francisco Soto Nieto.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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