STS, 18 de Marzo de 1994
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| ECLI | ES:TS:1994:10490 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 979.-Sentencia de 18 de marzo de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Discrecionalidad en la cuantificación de la pena.
NORMAS APLICADAS: Art 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Arts. 24.1 y 1203 de la Constitución Española. Art. 61.7.º del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1987,13 de junio de 1988, 5 y 26 de octubre de 1989,15 de julio y 5 de diciembre de 1991 y 19 de noviembre de 1992.
DOCTRINA: La precisa cuantificación de la pena dentro de los límites señalados por la Ley es facultad discrecional de la Sala sentenciadora, sustraída al control casacional, aunque su ejercicio debe sujetarse a los principios de culpabilidad y proporcionalidad y exige la incorporación de un juicio de ponderación explicativo de la decisión adoptada.
En la villa de Madrid, a dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el acusado Carlos Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Tello Borrell.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Cádiz, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 142/1991, contra Carlos Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda que, con fecha 20 de marzo de 1993, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Apreciando en conciencia las pruebas practicadas se declara expresamente como probado lo siguiente: Funcionarios de Policía de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Cádiz, en el mes de septiembre de 1991 montaron un servicio de vigilancia del domicilio del acusado Carlos Miguel , sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 de Cádiz, porque tenían sospechas de que pudiera venderse allí heroína. Se mantuvo la observación durante varios días en los que comprobaron los agentes gran afluencia de jóvenes que entraban y salían, en su mayoría conocidos policialmente como toxicómanos, y que el acusado no solía salir de día a la calle sino de madrugada y de forma esporádica. El día 19 de septiembre de 1991 los agentes que montaban la vigilancia, fe vieron salir por la mañana. Ante ello, provistos del oportuno mandamiento judicial practicaron la diligencia de entrada y registro en presencia del acusado en cuyo domicilio hallaron 43.000 ptas. y en la mesilla de noche, sobre un cristal, siete montoncitos de una sustancia con apariencia de ser heroína, recortes de plástico de los utilizados habitualmente para preparar dosis o papelinas de heroína, una cuchilla, unas tijeras, dos cucharas, una con restos de la misma sustancia aparentemente que la dispuesta en los montoncitos y tres papelinas preparadas.Y en el cajón de la mesillaun envoltorio conteniendo sustancia de igual apariencia que la del cristal en montoncitos. Los agentes juntaron en uno solo los siete montoncitos del cristal y entregaron esta sustancia, las tres papelinas y el envoltorio hallado en el cajón de la mesilla, en la Unidad Administrativa de Cádiz, del Ministerio de Sanidad y Consumo para su pesado y análisis, formando tres unidades distintas cuyo informe expresa que dicha sustancia era heroína en todos los casos, con peso neto de 0,116 grs. las tres papelinas y pureza del 60,21 por 100. Y las otras dos unidades con pesos netos de 1 gr. y 0,575 grs. y pureza del 55,01 por 100 y 49,59 por 100, respectivamente. El acusado es consumidor de heroína, pero no tiene dependencia grande o importante de esta droga, que le afecte profundamente a su inteligencia y voluntad, y venía dedicándose a la venta de dicho estupefaciente con cuyos ingresos costeaba su propio consumo, y tenía el propósito de destinar a la venta o donación una parte de la heroína que le fue intervenida, de cuyo ilícito tráfico provenía el dinero que se le ocupó y no consta que tenga trabajo, oficio o profesión, que le reporten ingresos ni que perciba subsidio de desempleo y otras ayudas públicas o privadas, u otro modo de vivir conocido. Y ha sido condenado en múltiples ocasiones, los últimos por delitos de robo a penas de multa en Sentencias declaradas firmes el 9 de septiembre de 1986 y 14 de marzo de 1988 apreciando en ambos la reincidencia.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Miguel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública antes definido, concurriendo la circunstancia atenuante de toxifrenia como análoga a la de trastorno mental transitorio a las penas de cuatro años de prisión menor y multa de 2.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio de sesenta días caso de impago una vez hecha excusión de sus bienes, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante la condena. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y una vez firme esta resolución, póngase en conocimiento de la Dirección de la Seguridad del Estado. Para el cumplimiento de dicha condena abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Y reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Carlos Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Miguel , lo basó en el siguiente motivo de casación: Motivo único: Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los arts. 24.1, tutela judicial, en relación con el art. 120.3, ambos de la Constitución.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de marzo de 1994.
Fundamentos de Derecho
El único motivo del recurso se articula al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los arts. 24.1, dispensación de la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 120.3, deber de motivación, de la Constitución Española . La única explicación -se dice- que el Tribunal establece para aplicar el art. 61.7.° del Código Penal es la de que «la venta de papelinas no se trata de un modus vivendi que conlleva un peligro real y continuado para la salud pública»; lo cual, lejos de justificar o «motivar» la aplicación de indicado precepto penal tal como el Tribunal de instancia ha llevado a cabo en la sentencia impugnada, nos llevaría, junto con la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada, a un resultado penal completamente opuesto al de la mentada sentencia.
Ha venido siendo doctrina jurisprudencial la de que la precisa cuantificación de la pena dentro de los límites señalados por la Ley es facultad discrecional de la Sala sentenciadora, sustraída al control casacional (cfr. Sentencias de 15 de diciembre de 1987, 13 de junio de 1988, 26 de octubre de 1989 y 15 de julio de 1991). No obstante algunas sentencias modernas se han mostrado sensibles al principio de culpabilidad, propendiendo hacia la fijación de una pena adecuada a la gravedad de aquélla. Y, asimismo mostrando una proclividad, al tiempo de proceder a la individualización de la pena, a la consideración del principio de proporcionalidad, traducido en la definición de una mayor pena ante una mayor gravedad del hecho (cfr. Sentencias de 5 de octubre de 1989 y 5 de diciembre de 1991). Si bien se impone la incorporación de una motivación sobre el particular, en definitiva, la explicitación de un juicio de ponderaciónjustificativo de la decisión adoptada (cfr. Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 19 de noviembre de 1992).
No falta en la sentencia impugnada el razonamiento motivador indicado, es más, a ello se consagra el fundamento jurídico cuarto, consignándose que en uso de las facultades conferidas por el art.
61.7.°, en relación con el núm. 1.°, el Tribunal se inclina por «determinar la extensión de la pena en su límite superior dentro del grado mínimo, habida cuenta que la venta de papelinas no se trata
de un modus vivendi que conlleva un peligro real y continuado para la salud pública». Cual manifiesta el Ministerio Fiscal en su informe, tal vez la redacción no sea muy afortunada, pero es claro que quiere decirse que, pese a concurrir una atenuante, la pena ha de imponerse en el límite superior, pues la venta de papelinas, que no es una profesión, conlleva un claro peligro para la salud. Es lógica la deducción interpretativa expuesta. La versión ofrecida por el recurrente de que se declara en la sentencia que la venta de droga no conlleva un peligro real para la salud, sería una conclusión absurda, contradictoria con la realidad social y con el evidente propósito de justificar aquí una pena en el límite superior permitido. Atendiendo a la concurrencia de una atenuante se selecciona el grado mínimo de la pena correspondiente -dos años, cuatro meses y un día a cuatro años y dos meses de prisión menor, aparte de la multa- y en función de las razones apuntadas el Tribunal opta por recurrir al límite superior dentro de ese grado mínimo, cuatro años de prisión menor y multa de 2.000.000 de ptas. El motivo ha de decaer y ser desestimado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Carlos Miguel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, de fecha 20 de marzo de 1993 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.- Carlos Granados Pérez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
