STS, 11 de Junio de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de La Laguna instruyó procedimiento abreviado con el núm. 1.403/1988, contra Jesus Miguel y Amanda y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 7 de junio de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 1.° Se declaran probados los hechos siguientes: Por acuerdo de la Corporación Municipal del Ayuntamiento de Tacoronte de 26 de febrero de se inició expediente de expropiación forzosa, respecto de la finca urbana sita al núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , propiedad de la querellante Bárbara , de dos pisos y noventa metros cuadrados de superficie, de construcción antigua, por razón de utilidad pública; dicho acuerdo fue recurrido por la querellante, en cuyo momento, por si no se estimase el recurso, presenta una hoja de aprecio de la finca que la valora en 2.500.000 ptas., valoración que no es aceptada por el Ayuntamiento, que la fija en la sola cantidad de 270.000 ptas., que al ser rechazada por la ahora querellante, se acudió al Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, el cual, por acuerdo de 23 de octubrede 1987, fijó como valoración a satisfacer por el Ayuntamiento a la dueña la cantidad de 2.952.407 ptas., que el mismo Jurado tuvo que rectificar, reduciéndola a la de 2.500.000 ptas., al no proceder conceder más de lo que la interesada pedía; contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación, recurrió el Ayuntamiento. Colindante con la casa de la querellante, por esta época, se estaba construyendo un edificio, con ocasión de lo cual se causaron algunos daños en la casa de Bárbara , particularmente en el tejado, del que desaparecieron algunas tejas, circunstancia que motivó una denuncia de la querellante ante la Guardia Civil y un acta de presencia del notario a su instancia. El 11 de enero de

el encargado de la construcción del edificio anteriormente indicado, inculpado y respecto del cual se retiró la acusación, Luis Angel , denuncia ante el Ayuntamiento de Tacoronte el estado de eminente ruina de la casa de la querellante, lo que motiva que el alcalde de dicho Ayuntamiento, aquí acusado, Jesus Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que conocía perfectamente el estado de dicha finca que no era, en modo alguno de ruina, y menos de ruina inminente, ordenase a la otra acusada, arquitecto técnico de dicho Ayuntamiento, Amanda , mayor de edad y sin antecedentes penales, que le hiciese un informe sobre el estado ruinoso de dicho edificio; esta acusada, que conocía, también, pues intervino representando al Ayuntamiento en el Jurado de Expropiación, el estado de la casa de la querellante, en manera alguna de ruina, emite un dictamen de ruina total, interesando el derribo de la repetida casa, para lo cual ni siquiera examinó la casa en su interior. Con tal informe, el acusado Jesus Miguel , en su condición de alcalde, dicta un decreto el 22 de marzo de 1988, en el que declara el estado de ruina inminente de la casa de la querellante y le concede dos días para que proceda al derribo, señalándole el plazo de un mes para la interposición del recurso de reposición; notificada esta resolución a la interesada el 24 de dicho mes, presenta ésta un escrito al acusado, el 28 del repetido marzo, al que acompaña un informe de un arquitecto superior, en el que, después de un total examen de la finca de la querellante, se afirma que la misma presenta algunos desperfectos, que son reparables por medios normales, no existiendo una situación de ruina y menos de ruina inminente, interesando, en el indicado escrito, la querellante, que, para acreditar debidamente la no ruina de su casa, oficie el alcalde al Colegio de Arquitectos que designe a un colegiado que, previo examen de la casa, emita dictamen. El acusado Jesus Miguel desestima esta proposición y procede a dictar Decreto el 12 de abril de 1988 , en el que acuerda que la Brigada Municipal de Obras, bajo la dirección de la otra acusada, Amanda , proceda inmediatamente al derribo del inmueble, lo cual se realiza el 13 de abril de 1988, desalojando primero el edificio de los muebles y enseres que se encontraban en el mismo, que se relacionan en un inventario y son conducidos a un depósito municipal. El Ayuntamiento de Tacoronte desistió o no llegó a formalizar el recurso contencioso contra la resolución del Jurado de Expropiación y afirma tener depositada la cantidad de 2.500.000 ptas. a disposición de la querellante. En trámite de calificación provisional, la querellante, no el Ministerio Fiscal, acusaba a Luis Angel , retirando la acusación en el momento de conclusiones definitivas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesus Miguel , como autor de un delito de prevaricación, del art. 358 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a siete años de inhabilitación especial para el cargo de alcalde y concejal, y a la acusada Amanda , como cómplice del anterior delito de prevaricación, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de suspensión de cargo público, que la priva de ejercer la función de aparejador, durante tal tiempo, en el Ayuntamiento de Tacoronte o ante ningún órgano de la Administración, y a esta acusada, como autora de un delito de falsedad en documento oficial, del núm. 4 del art. 302, con la circunstancia prevista en el art. 318, todos del Código Penal , a seis meses y un día de prisión menor y pago de una multa de 100.000 ptas. y, en defecto de pago de la multa, a sufrir un día de arresto por cada 5.000 ptas. que deje de abonar y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad; a pagar, cada acusado, una tercera parte de las costas devengadas, incluyendo las de la acusación particular, y a indemnizar, solidariamente, en la cantidad de 4.000.000 de ptas. a Bárbara , a cuyo pago, caso de insolvencia de los acusados, como responsable civil subsidiario, se condena al Ayuntamiento de Tacoronte. Que debemos absolver y absolvemos a Luis Angel , del delito de falsedad y daños por los que primeramente le acusó la querellante, declarando su parte de costas de oficio. Reclámese del Juzgado las piezas de responsabilidad civil de ambos acusados.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los acusados Jesus Miguel y Amanda y por el responsable civil subsidiario Excmo. Ayuntamiento de Tacoronte, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I. La representación del acusado Jesus Miguel basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.º Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal «cuando, dados los hechos probados que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en losdos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal», y en el caso presente nos encontramos con que se ha aplicado indebidamente el art. 358, párrafo primero, del Código Penal , en cuanto que no concurren, en el supuesto fáctico enjuiciado, los requisitos típicos requeridos por el mismo.

2. Por infracción de ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , «cuando haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios».

2. La representación de Amanda basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1." Quebrantamiento de forma con apoyatura procesal en el núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal «al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa», incurriendo en la falta de procedimiento que consiste en no haberse examinado, ni en los fundamentos legales, ni doctrinales de la sentencia recurrida, ni contener pronunciamiento alguno en el fallo, relativo a que no fue resuelto en ningún momento, ni al evacuar el trámite de clasificación por parte de la defensa de Luis Angel , la recusación del perito don Gustavo , ni tampoco en el juicio oral, donde fue propuesta nuevamente, pese a ser un punto de derecho fundamental, dado que la prueba de la acusación consistió en la declaración de la querellante y en la pericial de don Gustavo . 2.° Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal donde a juicio del recurrente «hubo error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios». 3.° Infracción de ley, basado en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que ha sido infringida la ley en la sentencia recurrida por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, u otras normas también sustantivas que debieron ser observadas en la aplicación de la Ley penal, como es la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24.1.° de la Constitución Española , la Ley de Protección de Derechos Fundamentales de 1978 , aplicación indebida del art. 302.4.° del Código Penal , aplicación indebida del art. 358 del mismo cuerpo legal y, asimismo, infracción de los artículos referentes a la complicidad, o sea, del

   12.2.° y art. 16, pues mi mandante no ha cooperado a la ejecución de ningún presunto hecho criminal con actos anteriores o simultáneos.

3. La representación del Excmo. Ayuntamiento de Tacoronte basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.° Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse aplicado indebidamente el art. 358, párrafo primero, del Código Penal , al no concurrir en el caso enjuiciado los requisitos, objetivos y subjetivos, definitorios del tipo del delito de prevaricación, al no existir resolución injusta dictada a sabiendas. 2.° Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incurrir la sentencia recurrida en error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 3.° Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto por la sentencia recurrida todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 31 de mayo del corriente año, constando la diligencia de la misma del tenor literal siguiente: Mantuvo el recurso el Letrado recurrente don Manuel Cobo del Rosal, por Jesus Miguel : Informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Letrado don José Díaz Sosa, por Amanda : Informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Letrado don Tomás Ramón Fernández, por Ayuntamiento de Tacoronte: Informa en apoyo de su escrito de formalización.

El Letrado recurrido don Manuel Moran Palomino: Impugna todos los motivos de los tres recursos defendidos en este acto.

El Excmo. Sr. Fiscal don Alejandro del Toro: Impugna los tres motivos de los tres recursos planteados y defendidos en este acto.

Planteada cuestión previa, la Sala acuerda oír a las partes sobre la suspensión de la vista para instruirse sobre ella, el Ministerio Fiscal informa in voce que solicita la suspensión, la parte recurrida informa in voce la no suspensión y la continuación de la vista informando en este acto sobre ellas las partes antes de entrar en la impugnación de los recursos al acordar la Sala la continuación de la misma. Doy fe.

Fundamentos de Derecho

Con carácter necesariamente previo el particularizado análisis de los distintos motivos articulados en los recursos se ha de resolver el tema propuesto -si bien no como motivo autónomo- en el escrito de interposición de la coacusada Amanda y asumido in voce en el acto de la vista de este recurso por el coacusado Jesus Miguel en orden a la irregularidad en la composición del Tribunal de instancia, ya que en la primera sesión del juicio oral -en la que se practicaron las pruebas de examen de los acusados, testifical y pericial- actuaron tres magistrados, en tanto que en la sesión de continuación del acto, dos de los magistrados eran los mismos y un tercero fue sustituido por otro: siendo este segundo Tribunal el mismo que dictó la sentencia ahora sometida a recurso.

El examen de las actas del juicio oral, que es el único instrumento de constancia fehaciente de tal acto ( Sentencia del Tribunal Constitucional 33/ 1992 y las en la misma citadas), revela la realidad de tales alegaciones, y por ello, una vez dada en la vista del recurso la oportunidad procesal a la parte recurrida de dar respuesta a tal alegación, se ha dado cumplimiento al requisito de audiencia bilateral exigido por el art. 240.2.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Audiatur est altera pars y Nemo inauditu damnari), al haberlo evacuado dicha parte verificando las alegaciones que estimó oportunas y renunciando explícitamente a una suspensión para mayor instrucción.

De esta suerte, las cuestiones a examinar son dos: a) Si la no articulación de un motivo expresa y concretamente dirigido a tal denuncia veda a esta Sala -dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación- entrar en tal examen, al reputar en hipótesis que ello sólo correspondería en vía de amparo al Tribunal Constitucional, b) En caso afirmativo, si la irregularidad denunciada es de tal gravedad que determina la nulidad del juicio, lo que, de ser estimado, acarrearía eo ipso la imposibilidad de examinar los motivos de casación articulados en los recursos.

La primera de tales cuestiones -necesariamente previa- no puede tener otra respuesta que la positiva. El Tribunal Constitucional ha declarado de manera reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 59/ 1994, de 28 de febrero , por citar la más reciente) que la jurisdicción de amparo en él residenciada es subsidiaria de la que el art. 53 de la Constitución impone a los órganos jurisdiccionales incardinados en el Poder Judicial. Son éstos, y muy singularmente este Tribunal Supremo, los destinatarios primarios de esta protección de los derechos fundamentales, y así, la vía del recurso de casación ha de estimarse idónea para revisar la eventual nulidad alegada aun sin haberlo sido en forma de motivo independiente, al no ser firme la sentencia recaída en la instancia, que sería el único supuesto que impondría acudir directamente al amparo constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 185/1990, 202/1990, 72/1991 y 315/1993 ). Aunque extraordinario, el de casación es un recurso y por ello es aplicable el art. 240.2.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya citado .

Igual acogida ha de tener la segunda de las cuestiones citadas. Es cierto, de un lado, que no toda infracción formal de normas procesales produce indefensión ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 149/ 1987, 155/1988, 145/1990 y 366/1993 ) y, de otro, que si bien el art. 24 de la Constitución no establece de manera expresa e individualizada la garantía procesal de que el Tribunal que celebra el plenario o juicio oral coincida en su integridad con el que dicta la sentencia, tal exigencia se deduce sin esfuerzo alguno en virtud de la norma contenida en el art. 10.2.° de tal norma suprema del ordenamiento jurídico, en tanto que el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (ratificado por España en instrumento de 26 de septiembre de 1979) establece en su art. 6.1.° que «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá... sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella» y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ratificado por España mediante instrumento de 13 de abril de 1977), de 19 de diciembre de 1966, establece en su art. 14.1.° que «toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley»; por lo que no cabe duda de que la exigencia de la inmediación establecida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ha elevado a garantía concreta del derecho fundamental al proceso justo o debido legalmente que consagra el art. 24 de la Constitución , y por ello debe declararse la nulidad del juicio.

Se declara la nulidad del juicio oral celebrado en la presente causa, que deberá celebrarse nuevamente ante el Tribunal competente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, debiendo ser en su integridad el mismo que dicte en su día sentencia una vez finalizado aquél, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.