STS, 20 de Junio de 1994
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1994:9804 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.872.- Sentencia de 20 de junio de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
MATERIA: Salud pública, cocaína, cantidad mínima justificativa de supuesta tenencia para traficar.
NORMAS APLICADAS: Arts. 850.1.°, 885.1.°, 326, 328, 334, 391, 416, 574, 620, 635, 688, 822, 844 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Arts. 9.10 y 1.°, 8.1.° y 344 in fine del Código Penal .
DOCTRINA: Sin embargo, teniendo en cuenta que la cantidad de droga poseída por el recurrente consumidor habitual, dice el hecho probado, de estupefacientes- no supera las cantidades que se consideran adecuadas para el propio consumo de un adicto a la cocaína, solo cabe reprocharle la tenencia con finalidad de tráfico de 256 gramos de hachís, pues supera los 10 gramos establecidos en la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1987 ).
En la villa de Madrid, a veinte de junio de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Ernesto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la deliberación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Díaz Solano.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Badajoz instruyó sumario con el núm. 1/1991, contra Ernesto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha 11 de mayo de 1993, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 1.º Probado y así se declara que a las cinco horas del día 15 de febrero de 1990, provistos de mandamiento judicial, sin presencia o concurso de Secretario Judicial, por miembros o funcionarios de los Cuerpos Nacional de Policía, Guardia Civil y Policía Local de esta capital, los que se identifican en la diligencia primera del atestado, se procedió a la entrada y registro del domicilio del procesado Ernesto , mayor de edad, anteriormente condenado por delito contra la salud pública, en Sentencias de 9 de marzo de 1983 (firme el 8 de marzo de 1984) y 18 de julio de 1986, a la pena de tres años de prisión menor por la primera y dos años, cuatro meses y un día por la segunda, en situación de prisión provisional por la presente causa, ocupándose en el mismo, tras las oportunas gestiones, lo siguiente: a) 5,1633 gramos de una sustancia, la que, objeto de análisis, resultó contener: lidocaína 15,33 por 100 equivalente a 0,8019 gramos y cocaína 18,04 por 100 equivalente a 0,9315 gramos, b) 99,8724 gramos (96,9824 más 2,89) de otra distinta, cuya composición, según análisis contenía, piracetam 7,92 por 100 equivalente a 7,6810 gramos y lidocaína, 70,97 por 100. 68,8228, hallada esta última en un envoltorio oculto en los bolsillos de un mandil colgado de la parte posterior de una cómoda del dormitorio del matrimonio; en tanto la primera fue ocupada a la procesada María Rosario , quien la había ocultado entre sus pechos, la que, al inicio de su registro personal, la arrojó al suelo. Esta ultima sustancia le había sido entregada por su esposo Ernesto , al comienzo del registro y para su ocultación, c) Una pastillade 256 gramos de hachís (Cannabis sativa), la que se encontró oculta entre las ropas del dormitorio, d)
1.451.750 ptas. distribuidas en la siguiente moneda fraccionaria (64 billetes de 10.000 ptas.; 128 de 5.000 ptas.; 12 de 2.000 ptas.; 89 de 1.000 ptas.; 1 de 500 ptas.; 66 monedas de 500 ptas.; 10 de 200 ptas.; 219 de 100 ptas.; 3 de 50 ptas.; 36 de 25 ptas.; y 60 de 5 ptas.), encontrándose los billetes referenciados junto al envoltorio que refiere el apartado b) y las monedas en una bolsa hallada en el comedor, e) Un cuchillo de cocina con mango negro, con su hoja casi totalmente quemada, f) Otros efectos que se detallan suficientemente en las diligencias policiales, de ilícito comercio, los que resultaron incautados.
Los 96,9824 gramos de sustancia descrita en el apartado b) se remitieron para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología en Sevilla y 2,89 gramos más al Servicio Central de Policía Científica de la Dirección General de la Policía, la que hizo entrega del sobrante en el Juzgado.
El procesado Ernesto es consumidor habitual de sustancia estupefacientes.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Ernesto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, anteriormente tipificado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a la multa de 2.000.000 de ptas., con el apremio personal de sufrir sesenta días de arresto sustitutorio de la misma si no lo hiciere efectiva cuando le fuere reclamada; y al pago de la mitad de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de la expresa pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa.
Y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente.
Firme la presente resolución, procédase a la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas, si anteriormente no hubieran sido ya destruidas, así como de las medicamentosas asociadas. Se acuerda levantar el comiso sobre los efectos incautados en la forma que se expone en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. Se acuerda el embargo de los efectos sobre los que el comiso se levanta para responder de las responsabilidades económicas que dimanen de la presente causa.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de que dimana, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Ernesto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.º Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.°, por falta de aplicación del art. 9.3.° por el derecho a la seguridad jurídica, 18.2.° por el derecho a un juicio con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa en el derecho al principio de contradicción y el derecho a la presunción de inocencia de la Constitución; así como la falta de aplicación de los arts. 326, 328, 334, 391, 416, 574, 620, 635, 688, 822 y 844 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 9.10 en relación con el 8.1.° del Código Penal en cuanto a la atenuante analógica de toxicomanía, y falta de aplicación del art. 344 in fine del Código Penal . 2.° Basado en el art. 849.2.°, por error en la apreciación de la prueba. 3.° Por quebrantamiento de forma del art. 850.5.°, basado en la petición de suspensión de vista oral por incomparecencia de uno de los procesados.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 8 de junio de 1994.
Fundamentos de Derecho
Considerando los motivos formalizados por el recurrente en un orden sistemático, correspondiente en primer término el fundamentado en el art. 850.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Básicamente estima el recurrente que se debió suspender el juicio oral por la incomparecencia del coprocesado, dado que «las responsabilidades penales de ambos procesados están relacionadas», lo que ocurre en el presente caso porque la recurrente ha sido acusada como cooperadora del otro inculpado. Sinperjuicio de ello la defensa reconoce que «abierto el juicio oral el inculpado ya se encontraba en paradero desconocido».
El motivo debe ser desestimado.
El recurrente sostiene, en realidad, que la no suspensión de la vista oral en el juicio seguido contra la otra inculpada ha perjudicado su defensa, pero agrega finalmente que «la comparecencia del coprocesado (se refiere al recurrente) hubiese beneficiado a la otra procesada». Como se ve recurre en favor de otro procesado, pero no invoca la lesión de un derecho propio. Por lo tanto, el recurrente carece de legitimación para formalizar este motivo que pudo ser inadmitido por aplicación del art. 885.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que en esta fase del procedimiento es también fundamento suficiente para su desestimación.
El primero de los motivos alega «la falta de aplicación de los arts. 326, 328, 334, 391, 416, 574, 620, 635, 688, 822 y 844 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 9.10 en relación con el 8.1.º del Código Penal y falta de aplicación del art. 344 in fine del Código Penal . En particular sostiene en este sentido: a) La nulidad del registro domiciliario, b) Irregularidad de los análisis de las supuestas sustancias incautadas; desaparición de las mismas durante la instrucción, c) Reconocimiento en la sentencia de la calidad de toxicómano del acusado y no aplicación de la atenuante analógica de toxicomanía, d) No aplicación del art. 344 in fine del Código Penal por tratarse de sustancias que no causan grave daño a la salud. El restante motivo del recurso, segundo formalizado, reitera idénticas cuestiones por la vía del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo debe ser estimado parcialmente.
En el juicio oral el recurrente reconoció tener en su poder la droga que fue ocupada en su casa. Por lo tanto, en la medida en la que esta confesión es suficiente prueba de la tenencia de la droga, todas sus alegaciones referentes a la nulidad de la diligencia de entrada y registro, así como a la supuesta desaparición de la droga ocupada carecen de relevancia práctica. En efecto, si el Tribunal a quo contó con prueba suficiente para acreditar la tenencia de la droga, sin recurrir a las pruebas impugnadas, es evidente que la impugnación carece de sentido. Por lo demás, se debe subrayar que la Audiencia admitió en el fundamento jurídico primero de la sentencia la nulidad de la diligencia de entrada y registro.
Tampoco asiste razón al recurrente cuando sostiene que admitida su condición de consumidor de la droga el Tribunal a quo debió aplicarle el art. 9.10 del Código Penal en relación a los arts. 9.1.º y 8.1.º del mismo Código . En reiterados procedentes esta Sala ha establecido que la atenuación de la pena a un consumidor de droga fundada en una disminución de la capacidad de culpabilidad requiere que se haya demostrado que el consumo ha afectado realmente su posibilidad de conducción de sus acciones. En el presente caso no existe el menor punto de apoyo para sostener que tal disminución haya tenido realmente lugar.
Por último, la jurisprudencia ha sostenido en forma constante y pacífica que la cocaína causa grave daño a la salud. La pretensión del recurrente respecto a la aplicación del art. 344 in fine del Código Penal carece, consecuentemente, de todo fundamento.
Sin embargo, teniendo en cuenta que la cantidad de droga poseída por el recurrente -consumidor habitual, dice el hecho probado, de estupefacientes- no supera las cantidades que se consideran adecuadas para el propio consumo de un adicto a la cocaína, sólo cabe reprocharle la tenencia con finalidad de tráfico de 256 gramos de hachís, pues supera los 10 gramos establecidos en la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1987 ).
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado, Ernesto , contra Sentencia dictada el día 11 de mayo de 1993 por la Audiencia Provincial de Badajoz , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.
Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso, con devolución del depósito si lo hubiere constituido.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Eduardo Moner Muñoz.- Enrique Bacigalupo Zapater.- Roberto Hernández Hernández.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veinte de junio de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Badajoz con el núm. 1/1991, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma capital por delito contra la salud pública, contra el procesado Ernesto , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de mayo de 1993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz de 11 de mayo de 1993 .
Fundamentos de Derecho
Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, aunque se debe rectificar que sólo es punible la tenencia de hachís, dado que la cocaína ocupada no supera la cantidad propia de un consumidor habitual de estupefacientes.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Ernesto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de seis meses de arresto mayor, manteniendo todos los demás pronunciamientos dictados por sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Eduardo Moner Muñoz.- Enrique Bacigalupo Zapater.-Roberto Hernández Hernández.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
