STS, 25 de Octubre de 1994

En la causa núm. 52/30/89, el Tribunal Militar Territorial Quinto, dictó sentencia en Santa Cruz de Tenerife, el día siete de diciembre de 1993 , cuya parte dispositiva decía así: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado, en fecha de autos Caballero Legionario Santiago , como autor responsable de un delito consumado de Insulto a Superior, con resultado de muerte, previsto y penado en el artículo 99, núm. 1 del Código Penal Militar , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de enajenación mental incompleta, sin la concurrencia de circunstancias agravantes, a la pena de diez años de prisión, con las accesorias de pérdida de empleo e inhabilitación absoluta, sirviéndole de abono para el cumplimiento de la misma el tiempo que haya pasado privado de libertad en razón de estos mismos hechos, debiendo abonar en concepto de responsabilidades civiles a los perjudicados por el fallecimiento del cabo primero Alfonso la cantidad de que se fije en trámite de ejecución de Sentencia y sobre las bases determinadas por este Tribunal: edad del fallecido, empleo militar que ostentaba y el que hubiera podido alcanzar, retribuciones que percibía en el momento de su fallecimiento y las que percibiría en la actualidad, estado civil, hijos si los hubiere, su edad y convivencia o no con la familia; cantidad que vendrá obligado a satisfacer el condenado, caso de venir a mejor fortuna, aprobando en este acto el Auto de Insolvencia dictado en las actuaciones, declarando la Responsabilidad Civil Subsidiaria del Estado. Que asimismo acordamos el internamiento del condenado en un establecimiento destinado a los enfermos de aquella clase por el tiempo de la condena, computándosele el período de internamiento como tiempo de cumplimiento de la misma. Y que debemos absolver y absolvemos al procesado del delito de insulto a superior del núm. 2 del artículo 100 del Código Penal Militar por el que fue acusado en el acto de la Vista, entendiéndose esta absolución libre y sin ningún tipo de restricciones. Dése a las piezas de convicción el destino legal».

En la referida sentencia, se declaraban probados los siguientes hechos: «1.°: Que resultan ser hechos probados, y así expresamente se declara que el día dos de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve entró a formar el destacamento de seguridad y custodia del campo de tiro de Pájara (Fuerteventura) un componente militar formado por el cabo primero C. L. don Alfonso , como comandante jefe de la guardia, el cabo C. Donato , y los Caballeros Legionarios Ismael , Plácido , Jose Miguel , Santiago y Juan Carlos , como conductor del mismo, todos ellos con destino en el Tercio don Juan de Austria III de la Legión, con guarnición en la isla de Fuerteventura, teniendo asignado para tal función cada uno de los Caballeros Legionarios un subfusil STAR Z-70 con cuatro cargadores cada uno, sesenta y cinco cartuchos de munición de guerra calibre 9 mm Parabellum y cuatro cartuchos de fogueo, con la orden, durante el servicio, de portar un cargador de munición de guerra que debería llevar al principio un proyectil de fogueo. Dicho servicio, con una duración de siete días, era regulado por el comandante jefe de la guardia, cabo primero Alfonso , quien regulaba los diferentes turnos y rotaciones entre todos los miembros del destacamento, y durante la noche un único puesto de imaginaria y centinela en turnos de dos horas desde las 11,00 horas hasta las 7,00 horas del día siguiente, con la orden a cada relevo de despertar al Cabo para proceder al mismo en su presencia, y el último imaginaria llamar al cabo al terminar el turno y con él ir a dar novedades al cabo primero. Que sobre las tres horas del día cinco de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, el Caballero Legionario Santiago , quien en horas precedentes estuvo sobre su cama con los cargadores y toda la munición suelta sobre la misma, fue designado por el cabo primero Alfonso para cubrir el puesto de imaginaria y seguridad correspondiente al turno de 3,00 a 5,00 horas de dicho día, cosa que así hizo tras relevar al Caballero Legionario Juan Carlos , siéndole pasada revista por el cabo Donato al subfusil que el C. Santiago portaba, subfusil modelo STAR Z-70 núm. 2999 que el mismo tenía asignado para tal cometido, debiendo finalizar su servicio a las 5,00 horas en que tenía instrucciones de despertar al Cabo Donato para proceder a su relevo por el C. L. Plácido . Durante el tiempo que estuvo en el puesto, el

3. L. Santiago montó el arma quitando la bala de fogueo y sustituyéndola por otras de fuego real, permaneciendo en el mismo hasta las 6,30 horas del citado día, al no efectuar relevo ni dar aviso al cabo a tal fin. A la hora citada se dirigió con el arma montada al Destacamento donde se encontraban el resto de los Caballeros Legionarios encargados de la custodia del citado campo de tiro militar de Pájara, encaminándose hacia el cuarto donde descansaba el cabo primero C. L. Alfonso , quien se encontraba tendido en su cama, teniendo el C. Santiago colocada la aleta de disparo del arma que portaba en laposición «F», correspondiente al sistema tiro a tiro del arma, penetrando en la antesala y desde la puerta de la misma que comunicaba con el citado cuarto, con el arma en la mano derecha y en dirección al cuerpo del cabo primero Alfonso , oprimió en tres ocasiones el disparador produciendo tres disparos, tras lo cual se encasquilló el arma, los cuales impactaron en el cuerpo del cabo primero Alfonso , quien se encontraba en la posición decúbito lateral izquierdo, produciéndole tres orificios de entrada, uno en el tórax, otro situado a unos tres centímetros por debajo de mamilla derecha y otro en cuero cabelludo a unos cuatro centímetros por encima pabellón auricular derecho. Trasladado el cabo primero Alfonso por los Caballeros Legionarios Juan Carlos , Jose Miguel y Plácido en el vehículo Land-Rover de la Unidad y posteriormente, ante la avería del vehículo, en una ambulancia que pasaba por las proximidades, el citado cabo primero Alfonso ingresó cadáver en la residencia de la Seguridad Social de Puerto del Rosario (Fuerte ventura). 2° Que acto seguido el C. L. Santiago se dirigió al cuarto del cabo Donato , contiguo al del cabo primero levantándose el citado cabo al escuchar un ruido, y al abrir la puerta observó al C. L. Santiago manipulando el arma, quien al observar la presencia del cabo echó a correr en dirección al exterior del acuartelamiento dejando en el lugar de los hechos tres casquillos situados en la antesala del cuarto del cabo primero, así como un cargador conteniendo veintiocho cartuchos de munición de guerra, presentándose sobre las 8,30 horas en el puesto de la Guardia Civil del Gran Tarajal y en presencia del sargento de la Guardia Civil don Carlos Miguel y del guardia primero don Rafael entregó su arma, con la aleta de disparo en la posición «F», un proyectil sin disparar y un casquillo ya disparado alojados en la recámara, dos cargadores con dieciocho cartuchos de guerra y cuatro de fogueo, manifestando que al ir a despertar al cabo primero se le había disparado el arma y que al pensar que lo había matado salió corriendo en busca de alguna persona que lo trasladara al Cuartel».

Contra dicha sentencia, el Abogado defensor del acusado presentó escrito, en tiempo y forma, anunciando su propósito de recurrir en casación, manifestando que dicho recurso sería por infracción de ley del artículo 849 número 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por violación del artículo 24 de la Constitución , por vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley. Admitida la preparación de dicho recurso, se libraron los correspondientes testimonios y se elevó la causa a esta Sala de lo Militar, con emplazamiento de las partes. Recibida dicha Causa por esta Sala, y a la vista de haber interesado la defensa del acusado el nombramiento de Abogado y Procurador del turno de oficio para el trámite del recurso de casación, se proveyó al nombramiento de dichos profesionales. Entregada la causa para la formalización del recurso al primero de los Letrados designados de oficio, devolvió la causa con escrito, manifestando no encontrar motivos para interponer dicho recurso. Nombrado un segundo Letrado de oficio, transcurrió el plazo que le fue concedido para dicha formalización del recurso, sin hacer manifestación alguna, por lo que se le concedió un plazo para la interposición del recurso, habiéndolo efectuado, mediante escrito en el que se articulaban los siguientes motivos de casación: 1.°) Por infracción de Ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 1 del Código Penal , al incurriría sentencia en error de Derecho por considerar que el acusado actuó con dolo, atendiendo a indicios derivados de la prueba pericial, pero entendiendo que lo que pudo existir es imprudencia, ya que cuando ocurren los hechos es de noche, no hay testigos ni testimonio de la víctima. Que al existir una gran cantidad de contradicciones, lo único que cabe admitir es que ha existido prueba indiciaria de imprudencia por parte del acusado, que no era experto en la utilización de armas. 2.°) Por infracción de Ley, también al amparo del número 1.° del artículo 849 de la misma Ley, por infracción del artículo 9.°9 del Código Penal , al no haberse estimado en favor del acusado la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Atendiendo a los requisitos exigidos por la Jurisprudencia, se ha producido el arrepentimiento espontáneo del acusado, que se entregó inmediatamente a la Guardia Civil y entregó también el arma y los cargadores, pero al no haberse tenido ello en cuenta por el juzgador, ni aun por analogía como también admite la jurisprudencia, y como presunción inris tantum de arrepentimiento, dados los actos realizados, debe casarse la sentencia. Terminaba solicitando la admisión del recurso, y que, en su día se dictase sentencia, casando la recurrida, y dictando otra más procedente en Derecho. No se hacía manifestación alguna acerca de la celebración de vista.

Del escrito de recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Abogacía del Estado, a efectos de impugnación o adhesión a dicho recurso; habiendo evacuado dicho traslado la Abogacía del Estado en el sentido de darse por instruida del mismo, y por el Ministerio Fiscal, en el sentido de impugnar el recurso, solicitando, en primer lugar, la inadmisión del motivo primero, al incurrir en la causa 3ª del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de inadmisión del motivo, por faltar en el mismo la parte recurrente al respeto de los hechos declarados probados, pues se permite valorar la prueba en sentido distinto al reflejado en el relato probatorio, que al no haber sido atacado por vía procedente, debe ser en todo respetado. Para el supuesto de admitirse dicho motivo, se solicitaba la desestimación del mismo, sirviendo los mismos argumentos de inadmisión para acordar su desestimación, y añadiendo, además, que la sentencia recurrida había efectuado un exhaustivo análisis de la prueba para llegar a la conclusión de existir dolo en la comisión del delito, frente a cuya correcta argumentación no servian las imprecisiones y conjeturas, sin base alguna, de la parte recurrente, para excluir el dolo y mantener la existencia deimprudencia. En cuanto al segundo motivo, se instaba su desestimación, por la propia fundamentación de la sentencia y su relato probatorio del que resulta que el acusado dio una versión no cierta de los hechos, para exculparse, y ni aun por vía de presunción cabía admitir la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Terminaba solicitando que, sin necesidad de celebrar vista, se dictase sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de la sentencia recurrida.

Dado traslado para alegaciones a la representación recurrente del anterior escrito de impugnación del recurso, transcurrió el plazo concedido sin que se efectuara alegación alguna. E instruida la Sala de dicho recurso, se admitió el mismo en sus dos motivos, y al no haberse interesado por las partes la celebración de vista, ni estimarla necesaria la Sala, se señaló para deliberación y votación del recurso el pasado dieciocho de octubre, acto que ha tenido lugar con el resultado que se desprende de cuanto se expresa a continuación.

Fundamentos de Derecho

En el primero de los dos motivos del recurso, por pretendida aplicación indebida del artículo 1.° del Código Penal , la parte recurrente niega la concurrencia de dolo alguno en el delito por el que ha sido condenado el acusado, limitándose a afirmar que «ha existido una prueba indiciaría de imprudencia del C.

L....»; y al desarrollar el motivo niega el valor de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador, señalando las posibles contradicciones que podían darse entre dichas pruebas. Con sobrada razón argumentaba el Ministerio Fiscal, en su escrito impugnatorio, que por la forma de fundamentarse el motivo, éste incurría en causa de inadmisión, por no respetar los hechos probados de la sentencia. La alegación de concurrencia de posible imprudencia en el actuar del acusado, partiendo de la intangibilidad del relato probatorio, es lo que determinó a la Sala a admitir el motivo, prescindiendo de la causa inadmisoria alegada que, a la postre, podría convertirse en causa de desestimación en este trance procesal, si no prosperaba la tesis del actuar imprudente. Por ello, las alegaciones de contradicción y escasez de pruebas que menciona la parte recurrente, han de tenerse por inoperantes, pues no se ha servido la parte recurrente de la vía procesal idónea para discutir los posibles errores de hecho que puedan concurrir en toda sentencia; y al acogerse al motivo de infracción de Ley, autorizado por el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el presupuesto procesal que exige dicho precepto es que «dados los hechos que se declaren probados... se haya infringido un precepto penal...», observancia de la que debemos partir, para analizar a continuación si, desde el escrupuloso respeto al relato probatorio, concurre el dolo delictual o -como pretende la parte- un mero actuar imprudente.

En el último párrafo del Antecedente de Hecho probado primero de la sentencia recurrida, en síntesis se afirma: «...A la hora citada (6'30 horas) se dirigió con el arma montada..., encaminándose hacia el cuarto donde descansaba el cabo primero C. L...., quien se encontraba tendido en su cama,

teniendo el C. L. Santiago colocada la aleta de disparo del arma que portaba en la posición F, correspondiente al sistema tiro a tiro del arma, penetrando en la antesala y desde la puerta de la misma... y en dirección al cuerpo del cabo primero... oprimió en tres ocasiones el disparador produciendo tres disparos, tras lo cual se encasquilló el arma, los cuales impactaron en el cuerpo del cabo primero...» Partiendo de estos datos, tenidos por ciertos por el Tribunal sentenciador, según una convicción fundada que, exhaustivamente, explica el propio Tribunal en el Antecedente de Hecho sexto de su sentencia, la consecuencia obtenida en el primero de los Fundamentos de Derecho de integrar un delito de insulto a superior, con resultado de muerte, previsto y penado en el artículo 99 número 1.º del Código Penal Militar , es la obligada, si - como acertadamente señala la sentencia- concurren los requisitos de la condición militar de los intervinientes en el hecho, la relación jerárquica de subordinación entre inferior y superior, el maltrato de obra del primero contra el segundo, y el elemento subjetivo o dolo, entendido como conocimiento de los elementos objetivos del tipo y consentimiento en su producción. Ciertamente, en pasaje alguno de dicho relato probatorio se indica o insinúa un actuar descuidado o atropellado del acusado, o la concurrencia de alguna circunstancia de tiempo o lugar determinante de una conducta poco consciente, equívoca o errónea del mismo acusado; por el contrario, se nos afirma en aquel relato la exclusión en el cargador del arma de munición de fogueo, manteniendo solamente la de guerra, la colocación del mecanismo de disparo en posición de tiro a tiro, sin seguro, la introducción del acusado en la dependencia en que dormía el cabo primero -al que no tenía por qué avisar-, y los disparos efectuados, tiro a tiro, sobre el cuerpo de su superior, al que conocía perfectamente y sabía dónde se encontraba; y todo ello resulta no sólo de pruebas indiciarías y de una libre valoración de las pruebas periciales obrantes en la causa, sino también de pruebas directas como lo son las ofrecidas por testigos posteriores de los hechos y -sobre todo- por la declaración prestada por el propio acusado ante la Autoridad Judicial, debidamente asistido de Abogado, donde reconoce los disparos hechos al superior, añadiendo al final de su declaración que «no tocó el arma hasta que llegó a la Guardia Civil», dato interesante si se advierte que al entregar el arma a la Guardia Civil el propio acusado, ésta se encontraba con el mecanismo de disparo en posición «F», es decir, de tiro a tiro. La sentencia recurrida aprecia claramente la concurrencia de dolo en el actuar del acusado, convicción quecomparte esta Sala, pues siguiendo la propia doctrina jurisprudencial ( SSTS Sala 5ª de 22 de septiembre de 1992 y 2 de junio de 1993 , entre otras muchas), en el delito de insulto a superior por maltrato de obra, descrito en el artículo 99 número 1,° del Código Penal Militar , «no aparece elemento alguno que autorice al intérprete a exigir, para la integración del tipo, un componente subjetivo distinto del dolo y sobreañadido a él», pues en dicho delito «no tiene que concurrir, para que el tipo quede plenamente realizado, sino el dolo genérico que se conforma con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y con el consentimiento de su producción». En resumen: El conocimiento que tenía el acusado de que, con su forma de actuar, iba a agredir a un superior jerárquico y, ello no obstante, realizaba la acción, integra el dolo exigible para el delito imputado, sin que esa conciencia del desvalor que para la disciplina supone el acto deba extenderse a otros elementos subjetivos que pudieran concurrir, tales como el menosprecio a la persona, el perjuicio al servicio o la ofensa a otros valores, además del de la disciplina. La concurrencia de dolo genérico exigible excluye, evidentemente, la comisión del hecho por mera culpa o negligencia, y como -según dijimos antes- tampoco existe prueba alguna, directa o indiciaría, del actuar imprudente que alega la parte recurrente, es obligada la desestimación del motivo, al no haberse infringido el precepto penal citado en el recurso.

En el segundo de los motivos del recurso, también por infracción de Ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del artículo 9.°, número 9, del Código Penal , al no haber apreciado la sentencia recurrida la atenuante de arrepentimiento espontáneo, bien directamente, bien como presunción iuris tantum, o por vía analógica. La sentencia recurrida da cumplida respuesta a la misma alegación en la instancia única, al entender que, no obstante haberse presentado el acusado a la Guardia Civil poco después de ocurrir los hechos y antes de la apertura del procedimiento, no había confesado los hechos en forma veraz, íntegra y sin desfiguración. Dice la sentencia, en su hecho probado segundo, recogiendo literalmente lo que aparece consignado en el atestado policial levantado por la Guardia Civil, que «presentándose sobre las 8,30 horas en el puesto de la Guardia Civil del Gran Tarajal... entregó su arma..., dos cargadores..., manifestando que al ir a despertar al cabo primero se le había disparado el arma y que al pensar que lo había matado, salió corriendo en busca de alguna persona que lo trasladara al cuartel». A este relato probado hay que añadir lo dicho, en la primera declaración del atestado, sobre portar una linterna en la mano izquierda -lo que no consta acreditado en la causa- y que al alumbrar con la misma al cabo primero, por indicarle éste que se acercara, se le habían escapado varios disparos, versión que ha de quedar desmentida si nos atenemos al dato objetivo de ubicación de los impactos en el cuerpo de la víctima, en posición decúbito lateral izquierdo, y no en posición frontal o de incorporación del lecho. Ante esta realidad fáctica, constatada en la sentencia recurrida, y con lo que manifiesta el propio acusado en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción: «Que cuando disparó se asustó y por eso fue corriendo a la Guardia Civil...», entiende la Sala que existen bases suficientes para valorar si es o no correcta la no apreciación por el Tribunal sentenciador de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. En el supuesto que contemplamos, y partiendo de la aceptación de haberse presentado voluntariamente el acusado en el cuartel de la Guardia Civil, antes de que se iniciara procedimiento alguno de investigación de los hechos, lo que el artículo 9.°, número 9, del Código Penal exige es un doble requisito: El de haber procedido el culpable por impulsos de arrepentimiento espontáneo, y el de haber confesado a las Autoridades la infracción. Pues bien, entendemos que el primero de los requisitos no podemos tenerlo por acreditado, pues no nos consta que el acusado actuara así o se condujera por un sentimiento instintivo o natural de pesar o sentimiento, sino más bien por miedo o susto ante lo que acababa de realizar y temor ante las posibles consecuencias que de su conducta se derivaran en el ámbito militar. En cuanto al segundo de los requisitos, si entendemos por confesión aquella declaración o manifestación de la verdad de lo acontecido, sin ocultar datos sustanciales, no es ese el significado que cabe atribuir a las expresiones del acusado, tanto cuando aporta datos inciertos (tener que despertar al cabo primero, utilizar una linterna, palabras habidas con la víctima, etc.) como cuando trata de presentar como mero accidente lo que obedece a un acto voluntario, pues con esa forma de manifestarse lo que trata es de ocultar la verdad y desfigurar los hechos. Hemos de coincidir, por lo tanto, con la sentencia recurrida en no apreciar la referida atenuante de arrepentimiento espontáneo, pues no concurren los requisitos legales para su estimación. Finalmente, como la parte recurrente pretende ampararse en la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para forzar una estimación de dicha atenuante, por vía indiciaría o presuntiva, o incluso analógica, esta Sala Quinta, previa consulta de la más reciente doctrina de la referida Sala ( SSTS Sala Segunda de 14 y 24 de marzo y 22 de abril, todas de 1994

, y doctrina que citan las mismas), ha comprobado que dicha doctrina pone más el énfasis o interés prevalente en razones de política criminal en la aplicación de dicha atenuante (promover la colaboración del reo, inicio de una reinserción social, cancelación de una parte de la deuda con la sociedad, deseo de reintegro a la convivencia social, etc.) que en motivos de carácter ético (sentimientos subjetivos de atrición o contrición), valorándose principalmente cuál sea la colaboración prestada a la Justicia por la actitud del supuestamente arrepentido. No ha tenido oportunidad esta Sala de pronunciarse sobre el tema en cuestión, y hace suya, por lo tanto la doctrina de la citada Sala Segunda, como plenamente homologable para el ámbito penal militar; y con arreglo a la misma, amén de la no concurrencia de los requisitos legales para la apreciación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo -como hemos destacado precedentemente-,tampoco cabe entender que, con su forma de actuar, el acusado haya facilitado la labor de la Justicia, sino antes bien la ha obstruido. Por todas las razones expresadas, el motivo ha de ser también desestimado, y con él, todo el recurso.

Las costas del recurso deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme dispone el artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .

Por todo ello,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación del C. L. don Santiago , contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en Santa Cruz de Tenerife, el día siete de diciembre de 1993 , por la que se condenaba al referido recurrente acusado, como autor de un delito de insulto a superior, con resultado de muerte, y concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental, a la pena de diez años de prisión y accesorias correspondientes, y quedando pendiente para la ejecución de sentencia la fijación de la responsabilidad civil derivada de dicho delito, así como declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado; cuya sentencia, por lo tanto confirmamos y declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas del presente recurso.

Y ordenamos que, con certificación de lo resuelto, se devuelva la causa al Tribunal de procedencia, para su conocimiento y efectos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Arturo Gimeno Amiguet.-José Luis Bermúdez de la Fuente.-Luis Tejada González.-Rubricados.