SAP Asturias 231/2008, 2 de Mayo de 2008
| Ponente | RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE |
| ECLI | ES:APO:2008:869 |
| Número de Recurso | 328/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 231/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
SENTENCIA NUM. 231/08
ILMOS. SRES.: PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.
En GIJON, a dos de Mayo de dos mil ocho.
VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 435/06, Rollo núm. 328/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón; entre partes, como apelante DON Gonzalo representado por el Procurador DON VICTOR GALAN CABAL bajo la dirección letrada de DON JOSÉ ANTONIO QUINCE FANJUL, como apelados DON Fermín Y DON Constantino , representados por la Procuradora DOÑA MARINA GONZÁLEZ PÉREZ bajo la dirección letrada de DOÑA SALOMÉ GONZÁLEZ MENÉNDEZ.
El Juzgado de Primera Instancia Núm. Diez de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias a D. Fermín y D. Constantino contra D. Gonzalo , y, en consecuencia declaro:1º- que los demandantes son herederos forzosos de Dª Cecilia y que los mismos han sido pretéritos de manera errónea en el testamento otorgado por ésta el día 29 de mayo de 1968.
-
- la anulación de la institución de heredero que contiene dicho testamento a favor del demandado, quedando con ello sin efecto sus disposiciones de contenido patrimonial, con apertura de la sucesión intestada de la causante.
-
- que son herederos abintestato de la citada Dª Cecilia los demandantes, como estirpe de su padre premuerto, y el demandado, correspondiendo la mitad de la herencia a los primeros, y la otra mitad al segundo.
Condenando al demandado a estar y pasar por estas declaraciones y cuantos efectos derivan de las mismas, así como el pago de las costas procesales.
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Gonzalo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de abril de dos mil ocho.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los de la presente resolución.
Ejercitan los demandantes, D. Fermín y D. Constantino , en el procedimiento del que dimana el presente recurso de apelación, acción contra D. Gonzalo , por la que pretenden que se declare: 1º.- que D. Fermín y D. Constantino son herederos forzosos o legitimarios de la causante, su abuela paterna Dª Cecilia ; 2º.- que ambos han sido preteridos en el testamento otorgado por dicha causante el 29 de mayo de 1.968; 3º.- la nulidad de la institución de heredero a favor de D. Gonzalo , y la consiguiente nulidad del testamento, por n o contener institución de heredero, debiendo procederse a la apertura de la sucesión intestada; 4º.- que, conforme a las normas de la sucesión intestada, se declaren herederos de Dª Cecilia , a
D. Fermín , D. Constantino y D. Gonzalo , a los dos primeros como estirpe de su padre premuerto, en la proporción de la mitad de la herencia para los dos primeros, y la otra mitad para el tercero; y se condene al demandado a estar y pasar por dichas declaraciones.
El demandado, D. Gonzalo , contestó a la demanda, oponiendo las excepciones de falta de legitimación activa (por no acreditar los demandantes que su padre premuerto fuese hijo de la causante), inadecuación de procedimiento (por entender que se estaba encubriendo el ejercicio de una acción de reclamación de filiación materna, que debería ventilarse por los trámites del juicio verbal), y defecto legal en el modo de proponer la demanda (por acumulación indebida de acciones), y, en cuanto al fondo, negaba que hubiese habido preterición de ningún heredero forzoso, puesto que ni los actores ni su padre premuerto guardaban vínculo de parentesco alguno con la causante, si bien alegaba, con carácter subsidiario, que, en caso de haberse producido, la preterición de los demandantes habría sido intencional, y, en consecuencia, tan sólo acarrearía la nulidad del testamento hasta donde perjudique la legítima de aquéllos, conforme a lo dispuesto en el artículo 814 del Código Civil .
La Sentencia recaída en la primera instancia, considerando probado que los actores son legitimarios respecto de la causante, concluye que hubo preterición, que ésta no fue intencional, y estima íntegramente la demanda e impone al demandado las costas procesales.
Contra dicha Sentencia se alza en apelación el demandado que, abandonando las excepciones procesales que en su día le fueron rechazadas, mantiene sólo que la preterición de los demandantes fue intencional, y solicita que se revoque parcialmente la Sentencia apelada, en el sentido de declarar la reducción de la institución de heredero del testamento otorgado por Dª Cecilia , hasta donde perjudique la legítima de los actores, con imposición de costas (debe entenderse que a los demandantes).
Ha quedado debidamente acreditado que Dª Cecilia tuvo dos hijos, Fermín y Gonzalo .Fermín nació el 12 de enero de 1.941, y fue inscrito en el Registro Civil de Ponga como hijo natural de José (a efectos de identificación), y de Cecilia , según acredita la certificación obrante al folio 65 de los autos. Gonzalo nació el 5 de mayo de 1.949, y fue inscrito en el Registro Civil de Oviedo como hijo de padres desconocidos, con el nombre de Gonzalo , en el folio 56 del Libro 286, de la Sección de Nacimientos, pero fue reconocido por Dª Cecilia como hijo natural suyo, a todos los efectos legales, en testamento otorgado el 29 de mayo de 1.968, todo ello según consta en copia de dicho testamento, obrante a los folios 16 y siguientes de los autos.
El testamento al que hemos hecho referencia fue el único que otorgó Dª Cecilia , quien falleció el 24 de marzo de 2.006, según acredita la certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad, obrante al folio 15.
En dicho testamento, la causante, después de efectuar el reconocimiento de su hijo Gonzalo , al que antes nos hemos referido, «instituye heredero de todos sus bienes, derechos y obligaciones a su expresado hijo, sustituyéndole con su descendencia legítima, por vía de representación». No cabe duda de que con la expresión «a su expresado hijo» se estaba refiriendo la causante a su hijo Gonzalo , único al que se menciona en el testamento, que no hace mención alguna a Fermín .
Ha quedado también probado, por otra parte, que Fermín falleció el 16 de noviembre de 2.005 -antes, por tanto que su madre-, en estado de casado, habiéndole sobrevivido dos hijos, los hoy demandantes, Fermín y Constantino , que nacieron el 17 de febrero de 1.969 y el 23 de julio de 1.976, según se desprende de la certificación de defunción obrante al folio 18, y de la copia del libro de familia obrante a los folios 19 y siguientes.
Es obvio, por tanto, que el testamento de Cecilia omite por completo a Fermín , e instituye heredero único a Gonzalo , por lo que resulta también obvio que hubo preterición respecto de Fermín , y esto ya no lo pone ni siquiera en duda el apelante.
En consecuencia, ha quedado reducido el debate a la determinación de si dicha preterición fue intencional o no, cuestión importante, pues mientras la preterición intencional no provoca la nulidad de la institución de heredero, y solo obliga a reducirla en la medida necesaria para respetar la legítima del heredero preterido (artículo 814, párrafo primero del Código Civil ), la preterición no intencional de un descendiente, que sea heredero forzoso, en beneficio de otro, anula la institución de heredero, aunque no las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas.
La Sentencia apelada concluye que la preterición no fue intencional, y ello por los siguientes motivos, que aquí resumimos: 1º.- los demandantes, Fermín y Constantino , tenían la condición de legitimarios en el momento de abrirse la sucesión de su abuela Cecilia , según lo dispuesto en el artículo 807.1 del Código Civil ; 2º.- el concepto de preterición y la forma en que ésta se ha producido (intencional o errónea) ha de referirse al instante de otorgarse testamento, por lo que carece de importancia a estos efectos que al tiempo de morir el causante haya sabido éste o no de la existencia del preterido (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.006 ); 3º.- en la demanda se afirmaba que la preterición de los demandantes había tenido una naturaleza errónea o no intencional, dado que al tiempo de otorgar testamento la causante, aún no habían nacido los demandantes, por lo que, con no conocer su existencia, difícilmente podía de manera intencionada omitirles en aquel, y esa afirmación no mereció en la contestación ningún tipo de oposición ni discrepancia, al no entrar en momento alguno el demandado en la consideración de si había existido o no aquélla intención de omitir a los legitimarios, por lo que, siendo ésta una cuestión de hecho, bastaría esa conformidad tácita (artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para tener por cierta la existencia de una preterición errónea sin necesidad de entrar en mayores consideraciones; 4º.- el carácter erróneo o no intencional de la preterición viene determinado por el hecho de que la causante, al tiempo de otorgar testamento no podía conocer la...
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