SAP Navarra 72/2008, 8 de Abril de 2008
| Ponente | AURELIO HERMINIO VILA DUPLA |
| ECLI | ES:APNA:2008:915 |
| Número de Recurso | 9/2005 |
| Número de Resolución | 72/2008 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 72/2008
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. AURELIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona, a 8 de abril de 2008.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 9/2005, derivado de los autos de Sumario nº 1/2005 del Juzgado de de Instrucción Nº 1 de Tudela, por un delito contra la salud pública, contra los acusados:
1) Antonio , nacido el 3 de agosto de 1973, en Tudela (Navarra), hijo de Alfredo y de María de los Ángeles, con D.N.I. nº NUM000 , domiciliado en AVENIDA000 nº NUM001 , esc. NUM002 , ático NUM003 de Tudela, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Laspiur García y defendido por el Letrado D. Ignacio Ramón Arregui Álava.
2) Luis Manuel , nacido el 30 de octubre de 1965, en Antioquia (Colombia), hijo de Jorge y Berta, con D.N.I. NUM004 , domiciliado en Crta. DIRECCION000 nº NUM005 de Tudela, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Burguete Mira y defendido por el Letrado D. Francisco de Asís Arregui Álava.
Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección, D. AURELIO VILA DUPLÁ.
HECHOS DECLARADOS PROBADOS:
Son hechos probados y así se declaran los siguientes:
-
La Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, compuesta por funcionarios de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, detectó en el almacén de depósito temporal de "Iberia Cargo" del recinto aduanero un envío con número de declaración sumaria NUM006 , partida NUM007 y conocimiento aéreo NUM008 , en el que se declaraba como contenido del mismo "Cut and Polished Emraid Stones and Emeraid Rough" y el número de teléfono NUM009 , perteneciente a Ariadna , domiciliada en CALLE000 NUM010 Murchante (Navarra), dirección ésta que coincide aunque no literalmente con la que figura en el conocimiento aéreo.Por su contenido y alto valor la expedición del paquete venía declarada como "valores", siguiendo la compañía de transporte un protocolo de alta seguridad, de manera que la salida de origen y recogida del paquete a pie de avión había sido notificada por agentes de seguridad de la compañía.
Al despertar sospechas el paquete, cuyo peso era de 30 kilogramos, en el que aparecía como remitente "C.I. Tochih Ltda, Cra. 6 NO. 14-74, OF 804 , Bogotá DC. Colombia" y como destinatario el procesado Antonio , nacido el 3 de agosto de 1973 y carente de antecedentes penales, pareja de hecho de Ariadna , fue examinado a través del scanner de rayos X.
Dado que presentaba una cromación que por su forma podía contener algún tipo de sustancia estupefaciente, el Subinspector de Aduanas e Impuestos Especiales del almacén de "Iberia Cargo" autorizó la apertura del paquete, encontrándose en su interior tres rocas.
Tras hacer una punción dio positivo a la cocaína al aplicarle el reactivo narcotest.
-
El Juzgado de Instrucción núm. 45 de Madrid autorizó la entrega controlada del paquete por auto de 16 de septiembre de 2004 .
Tras informarse, Antonio remitió a las 17,30 horas del día 23 de septiembre un fax, teléfono 948820384, desde la "Librería Roldán", sita en la avenida de Zaragoza de Tudela, cuya titular era Ariadna , por el que autorizaba a la empresa Intercoex a retirar la documentación del conocimiento aéreo, adjuntando su pasaporte.
A las 11,27 horas del día 24 remitió otro fax a la misma empresa dando poder para llevar a cabo en su representación ante las Autoridades Aduaneras el despacho documental del envío.
La agencia comunicó al procesado la necesidad de un ingreso en la entidad bancaria BBVA de
2.609,76 euros, ingreso efectuado a las 11,56 horas, acordando que la mercancía se transportara por la agencia Servitrans a la Librería Roldán.
-
Se realizó la entrega controlada a las 10,30 horas del día 28 de septiembre.
A tal fin, un agente de la Policía entró en la "Librería Roldán" llevando un paquete.
Se hizo cargo del mismo Ariadna , firmando el albarán de entrega.
Por auto de 28 de septiembre el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pamplona autorizó la apertura e inspección del paquete, diligencia que fue llevada a cabo por los agentes de la Guardia Civil NUM011 , NUM012 , NUM013 y el agente del Servicio de Vigilancia Aduanera NUM014 , estando presentes la juez de instrucción y los detenidos Antonio y Ariadna , así como el abogado del turno de oficio.
El paquete contenía tres bolsas y cada una de ellas una roca de cocaína con un peso, la primera de
1.324,35 gramos, riqueza media de 59,0%, la segunda de 987,06 gramos, riqueza media de 71,9% y la tercera de 1.276,42 gramos, riqueza media de 63,4%.
La droga está valorada en 209.883,6 euros.
-
El mes de junio Antonio había viajado a Colombia, donde personas desconocidas le propusieron llevara a España esmeraldas y cocaína, recibiendo visitas en el hotel, pero al volver el día 2 de septiembre nada trajo por no fiarse dichas personas, que le dijeron que la importación se haría más adelante, entregándole unos papeles para que pudiera comerciar con esmeraldas.
Cuando fue enviado el paquete, el procesado fue informado por teléfono, sabiendo que contenía esmeraldas y cocaína.
-
No consta acreditado que con carácter previo al envío del paquete, Antonio se hubiera concertado con el también procesado Luis Manuel , de nacionalidad colombiana, ni que éste le proporcionara la cantidad de 3.000 euros necesaria para su retirada del Aeropuerto de Madrid-Barajas.
El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto en los artículos368 inciso 1º y 369.6 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autores a los acusados Antonio y Luis Manuel , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se les imponga la pena de 10 años de prisión y multa de 209.883 €, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y el pago de costas.
En el acto del juicio oral, las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus patrocinados, si bien la defensa del Sr. Antonio subsidiariamente alegó la concurrencia de la eximente completa del art. 20.2 , y la atenuante del art. 21. 1 de drogadicción en grado máximo, la de arrepentimiento espontáneo y colaboración.
En la deliberación y votación de la presente sentencia el Ilmo. Sr. Presidente, D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ, manifestó su discrepancia con el sentir mayoritario del Tribunal, anunciando su intención de formular un voto particular al respecto,
a) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP .
La jurisprudencia viene considerando a la cocaína como droga dura, de grave afección para la salud [STS 23 de junio 1994 (RJ 1994\5381 )]
El delito tipificado en el art. 368 CP es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada; por ello, la jurisprudencia en supuestos de remisión de la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, considera que quien participa en la solicitud u operación de importación, o bien figura como destinatario de la misma, es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico (SSTS 27 de septiembre [RJ 1993, 6993] y 21 de octubre 1993 [RJ 1993, 7820], 23 de febrero 1994 [RJ 1994, 1111], 1 de febrero 1995 [RJ 1995, 717], 20 de abril 1996 [RJ 1996, 2890], 20 de enero [RJ 2001, 182] y 29 de enero de 2001 [RJ 2001, 259 ]).
Sólo es posible apreciar la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva (STS 12 de mayo [RJ 2001, 10311 ]).
En el caso enjuiciado está acreditado que Antonio llegó a un acuerdo con persona o personas desconocidas para recoger la droga que iba a enviarse desde Colombia, por lo que se consumó el delito desde el momento en que el remitente puso en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, al ser reiterada doctrina jurisprudencial que en tales casos debe entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo [SSTS 25 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4597), 25 de abril de 2002 (RJ 2002, 7020) y 20 de marzo de 2003 (RJ 2003, 5161 )].
Conforme a la jurisprudencia, cabe hablar de "notoria importan-cia" cuando la cuantía de la cocaína pura exceda de 750 gramos [STS 16 febrero 2006 (RJ 2006\1068 )], lo que acaece en el caso enjuiciado.
También se requiere que el autor conozca el dato de la cantidad (dolo directo) o pudiera conocerlo desplegando los medios necesarios para ello (dolo eventual).
En el sentido apuntado se pronuncia la jurisprudencia, afirmando que "la duda no es error", por lo que "eliminaría el dolo directo sobre este extremo, pero no el dolo eventual", de manera que "quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba